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	<title>lactancia &#8211; Asociación Mujeres Juezas de España</title>
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	<item>
		<title>Sentencia TJUE Asunto C-41/17 , 19.9.2018. Valoración del riesgo para la lactancia de un puesto de trabajo con turnos rotativos, incluido el período nocturno. Cuestión planteada por TSJ Galicia, S.Social</title>
		<link>https://www.mujeresjuezas.es/2018/09/27/sentencia-tjue-asunto-c-41-17-19-9-2018-valoracion-del-riesgo-para-la-lactancia-de-un-puesto-de-trabajo-con-turnos-rotativos-incluido-el-periodo-nocturno-cuestion-planteada-por-tsj-galicia-s-soc/</link>
		
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		<pubDate>Thu, 27 Sep 2018 09:25:12 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[InfoCuria &#8211; Jurisprudencia del Tribunal de Justicia SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta) de 19 de septiembre de 2018 (*) «Procedimiento prejudicial — Directiva 92/85/CEE — Artículos 4, 5 y 7 — Protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores — Trabajadora en período de lactancia — Trabajo nocturno — Trabajo a turnos realizado parcialmente en horario nocturno — Evaluación de ... <a title="Sentencia TJUE Asunto C-41/17 , 19.9.2018. Valoración del riesgo para la lactancia de un puesto de trabajo con turnos rotativos, incluido el período nocturno. Cuestión planteada por TSJ Galicia, S.Social" class="read-more" href="https://www.mujeresjuezas.es/2018/09/27/sentencia-tjue-asunto-c-41-17-19-9-2018-valoracion-del-riesgo-para-la-lactancia-de-un-puesto-de-trabajo-con-turnos-rotativos-incluido-el-periodo-nocturno-cuestion-planteada-por-tsj-galicia-s-soc/" aria-label="Leer más sobre Sentencia TJUE Asunto C-41/17 , 19.9.2018. Valoración del riesgo para la lactancia de un puesto de trabajo con turnos rotativos, incluido el período nocturno. Cuestión planteada por TSJ Galicia, S.Social">Leer más</a>]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<div><span id="vide"></span></p>
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<div id="document_content">
<p class="C19Centre"><strong>SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta)</strong></p>
<p class="C19Centre"><strong>de 19 de septiembre de 2018</strong> (<a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130dc2b6e732d93f04bc5938895fb0e300874.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Pbh0Ke0?text=&amp;docid=205872&amp;pageIndex=0&amp;doclang=es&amp;mode=req&amp;dir=&amp;occ=first&amp;part=1&amp;cid=550684#Footnote*" name="Footref*">*</a>)</p>
<p class="C71Indicateur">«<strong>Procedimiento prejudicial — Directiva 92/85/CEE — Artículos 4, 5 y 7 — Protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores — Trabajadora en período de lactancia — Trabajo nocturno — Trabajo a turnos realizado parcialmente en horario nocturno — Evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo — Medidas de prevención — Impugnación por parte de la trabajadora afectada — Directiva 2006/54/CE — Artículo 19 — Igualdad de trato — Discriminación por razón de sexo — Carga de la prueba»</strong></p>
<p class="C02AlineaAltA"><strong>En el asunto C‑41/17,</strong></p>
<p class="C02AlineaAltA">que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante auto de 30 de diciembre de 2016, recibido en el Tribunal de Justicia el 25 de enero de 2017, en el procedimiento entre</p>
<p class="C02AlineaAltA"><b>Isabel González Castro</b></p>
<p class="C02AlineaAltA">y</p>
<p class="C02AlineaAltA"><b>Mutua Umivale</b>,</p>
<p class="C02AlineaAltA"><b>Prosegur España, S.L.</b>,</p>
<p class="C02AlineaAltA"><b>Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS)</b>,</p>
<p class="C19Centre">EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta),</p>
<p class="C02AlineaAltA">integrado por el Sr. J. L. da Cruz Vilaça, Presidente de Sala, y los Sres. E. Levits y A. Borg Barthet, la Sra. M. Berger y el Sr. F. Biltgen (Ponente), Jueces;</p>
<p class="C02AlineaAltA">Abogado General: Sra. E. Sharpston;</p>
<p class="C02AlineaAltA">Secretario: Sra. L. Carrasco Marco, administradora;</p>
<p class="C02AlineaAltA">habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 22 de febrero de 2018;</p>
<p class="C02AlineaAltA">consideradas las observaciones presentadas:</p>
<p class="C03Tiretlong">–        en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), por las Sras. P. García Perea y M.A. Lozano Mostazo, en calidad de agentes;</p>
<p class="C03Tiretlong">–        en nombre del Gobierno español, por el Sr. S. Jiménez García, en calidad de agente;</p>
<p class="C03Tiretlong">–        en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. T. Henze y D. Klebs, en calidad de agentes;</p>
<p class="C03Tiretlong">–        en nombre de la Comisión Europea, por las Sras. S. Pardo Quintillán y A. Szmytkowska, en calidad de agentes;</p>
<p class="C02AlineaAltA">oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 26 de abril de 2018;</p>
<p class="C02AlineaAltA">dicta la siguiente</p>
<p class="C75Debutdesmotifs"><b>Sentencia</b></p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point1"></a>1        La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) (DO 2006, L 204, p. 23), y de los artículos 4, 5 y 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (DO 1992, L 348, p. 1).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point2"></a>2        Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre la Sra. Isabel González Castro, por un lado, y Mutua Umivale, su empresario Prosegur España, S.L. (en lo sucesivo, «Prosegur») y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), por otro, en relación con la negativa de estos a suspender su contrato de trabajo y concederle la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural.</p>
<p class="C04Titre1"> <b>Marco jurídico</b></p>
<p class="C05Titre2"> <b>Derecho de la Unión</b></p>
<p class="C06Titre3"> <i>Directiva 92/85</i></p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point3"></a>3        Los considerandos primero, octavo a undécimo y decimocuarto de la Directiva 92/85 enuncian:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«Considerando que el artículo 118 A del Tratado [CEE] obliga al Consejo a establecer mediante directivas, las disposiciones mínimas para promover la mejora, en particular, del medio de trabajo, con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores;</p>
<p class="C02AlineaAltA">[&#8230;]</p>
<p class="C02AlineaAltA">Considerando que la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, debe considerarse por muchos motivos, un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles y que se deben tomar medidas relativas a su salud y seguridad;</p>
<p class="C02AlineaAltA">Considerando que la protección de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, no debe desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo y no debe atentar contra las directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres;</p>
<p class="C02AlineaAltA">Considerando que determinadas actividades pueden presentar un riesgo específico de exposición de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo peligrosos y que, por lo tanto, dichos riesgos deben ser evaluados y el resultado de esta evaluación comunicado a las trabajador[a]s y/o a sus representantes;</p>
<p class="C02AlineaAltA">Considerando, por otra parte, que para el caso en que el resultado de dicha evaluación revele un riesgo para la seguridad o la salud de la trabajadora, debe establecerse un dispositivo encaminado a la protección de la trabajadora;</p>
<p class="C02AlineaAltA">[&#8230;]</p>
<p class="C02AlineaAltA">Considerando que la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia hace necesario un derecho a un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, y obligatorio un permiso de maternidad de como mínimo dos semanas, distribuidas antes y/o después del parto;</p>
<p class="C02AlineaAltA">[&#8230;]»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point4"></a>4        El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 92/85 dispone:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«El objeto de la presente Directiva, que es la décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE [del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (DO 1989, L 183, p. 1)], es la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point5"></a>5        El artículo 2 de esta Directiva, titulado «Definiciones», establece:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:</p>
<p class="C02AlineaAltA">[&#8230;]</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">c)      <i>trabajadora en período de lactancia</i>: cualquier trabajadora en período de lactancia en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o prácticas nacionales.»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point6"></a>6        El artículo 3 de dicha Directiva dispone:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«1.      La Comisión, en concertación con los Estados miembros y asistida por el Comité consultivo para la seguridad, la higiene y la protección de la salud en el lugar de trabajo, establecerá las directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2.</p>
<p class="C02AlineaAltA">Las directrices mencionadas en el párrafo primero deberán referirse asimismo a los movimientos y posturas, la fatiga mental y física y las demás cargas físicas y mentales relacionadas con la actividad de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2.</p>
<p class="C02AlineaAltA">2.      Las directrices mencionadas en el apartado 1 tendrán el objetivo de servir de guía para la evaluación a que se refiere el apartado 1 del artículo 4.</p>
<p class="C02AlineaAltA">Con este fin, los Estados miembros comunicarán dichas directrices a todos los empresarios y trabajadoras y/o a sus representantes del Estado miembro correspondiente.»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point7"></a>7        Las directrices mencionadas en el artículo 3 de la Directiva 92/85, en la versión pertinente a efectos del presente asunto, figuran en la Comunicación de la Comisión, de 5 de octubre de 2000, sobre las directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia [COM(2000) 466 final; en lo sucesivo, «directrices»].</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point8"></a>8        En lo que atañe a la evaluación de los riesgos y a la información de los trabajadores sobre dicha evaluación, el artículo 4 de la Directiva 92/85 dispone:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«1.      Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el artículo 7 de la [Directiva 89/391], deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, para poder:</p>
<p class="C03Tiretlong">–        apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2;</p>
<p class="C03Tiretlong">–        determinar las medidas que deberán adoptarse.</p>
<p class="C02AlineaAltA">2.      Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la [Directiva 89/391], en la empresa o establecimiento de que se trate, se comunicará a todas las trabajadoras a que se refiere el artículo 2, y a las trabajadoras que puedan encontrarse en una de las situaciones citadas en el artículo 2, y/o a sus representantes, los resultados de la evaluación contemplada en el apartado 1 y todas las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo.»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point9"></a>9        En cuanto a las consecuencias de la evaluación de los riesgos, los apartados 1 a 3 del artículo 5 de dicha Directiva establecen:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«1.      Sin perjuicio del artículo 6 de la [Directiva 89/391], si los resultados de la evaluación mencionada en el apartado 1 del artículo 4 revelan un riesgo para la seguridad o la salud, así como alguna repercusión en el embarazo o la lactancia de una trabajadora a que se refiere el artículo 2, el empresario tomará las medidas necesarias para evitar, mediante una adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que esta trabajadora se vea expuesta a dicho riesgo.</p>
<p class="C02AlineaAltA">2.      Si la adaptación de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario tomará las medidas necesarias para garantizar un cambio de puesto de trabajo a la trabajadora afectada.</p>
<p class="C02AlineaAltA">3.      Si dicho cambio de puesto no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, la trabajadora afectada estará dispensada de trabajo, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud.»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point10"></a>10      El artículo 7 de la Directiva 92/85, titulado «Trabajo nocturno», dispone:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«1.      Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un período consecutivo al parto, que será determinado por la autoridad nacional competente en materia de seguridad y salud, a reserva de la presentación, según las modalidades fijadas por los Estados miembros, de un certificado médico que dé fe de la necesidad para la seguridad o la salud de la trabajadora afectada.</p>
<p class="C02AlineaAltA">2.      Con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, las medidas contempladas en el apartado 1 deberán incluir la posibilidad:</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">a)      del traslado a un trabajo diurno, o</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">b)      de una dispensa de trabajo, o de una prolongación del permiso de maternidad cuando dicho traslado no sea técnica y/u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados.»</p>
<p class="C06Titre3"> <i>Directiva 2006/54</i></p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point11"></a>11      El artículo 1 de la Directiva 2006/54, titulado «Finalidad», prevé:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«La presente Directiva tiene por objeto garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.</p>
<p class="C02AlineaAltA">A tal fin, contiene disposiciones destinadas a aplicar el principio de igualdad de trato en lo que se refiere a:</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">a)      el acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional;</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">b)      las condiciones de trabajo, incluida la retribución;</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">c)      los regímenes profesionales de seguridad social.</p>
<p class="C02AlineaAltA">Contiene, además, disposiciones para garantizar que dicha aplicación sea más eficaz mediante el establecimiento de los procedimientos adecuados.»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point12"></a>12      El artículo 2 de esta Directiva, titulado «Definiciones», establece:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«1.      A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">a)      “discriminación directa”: la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable;</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">b)      “discriminación indirecta”: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios;</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">[&#8230;]</p>
<p class="C02AlineaAltA">2.      A efectos de la presente Directiva, el concepto de discriminación incluirá:</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">[&#8230;]</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">c)      el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la [Directiva 92/85].»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point13"></a>13      El artículo 14, apartado 1, de la mencionada Directiva extiende la prohibición de discriminación, entre otras, a las condiciones de trabajo y dispone lo siguiente:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:</p>
<p class="C02AlineaAltA">[&#8230;]</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">c)      las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido, así como las de retribución de conformidad con lo establecido en el artículo 141 del Tratado [CE];</p>
<p class="C02AlineaAltA">[&#8230;]»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point14"></a>14      En lo que atañe a la carga de la prueba y el acceso a la justicia en supuestos de discriminación directa o indirecta, el artículo 19, apartados 1 y 4, de la misma Directiva establece:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«1.      Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.</p>
<p class="C02AlineaAltA">[&#8230;]</p>
<p class="C02AlineaAltA">4.      Los apartados 1, 2 y 3 se aplicarán también:</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">a)      a las situaciones cubiertas por el artículo 141 del Tratado [CE] y, en la medida en que exista discriminación por razón de sexo, por las Directivas [92/85] y 96/34/CE [del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES (DO 1996, L 145, p. 4)];</p>
<p class="C02AlineaAltA">[&#8230;]»</p>
<p class="C06Titre3"> <i>Directiva 2003/88/CE</i></p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point15"></a>15      El considerando 14 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 2003, L 299, p. 9), enuncia:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«Las normas específicas establecidas por otros instrumentos comunitarios en lo que respecta, por ejemplo, a los períodos de descanso, el tiempo de trabajo, las vacaciones anuales y el trabajo nocturno de determinadas categorías de trabajadores, deben prevalecer sobre las disposiciones de la presente Directiva.»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point16"></a>16      Según el artículo 1 de esta Directiva, con la rúbrica «Objeto y ámbito de aplicación»:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«1.      La presente Directiva establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo.</p>
<p class="C02AlineaAltA">2.      La presente Directiva se aplicará:</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">[&#8230;]</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">b)      a determinados aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo.</p>
<p class="C02AlineaAltA">[&#8230;]»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point17"></a>17      El artículo 2 de la misma Directiva, titulado «Definiciones», dispone en sus puntos 3 y 4:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">[&#8230;]</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">3)      <i>período nocturno</i>: todo período no inferior a siete horas, definido por la legislación nacional, y que deberá incluir, en cualquier caso, el intervalo comprendido entre las 24.00 horas y las 5.00 horas;</p>
<p class="C02AlineaAltA">4)      <i>trabajador nocturno</i>:</p>
<p class="C11Marge1avecretrait">a)      por una parte, todo trabajador que realice durante el período nocturno una parte no inferior a tres horas de su tiempo de trabajo diario, realizadas normalmente, y</p>
<p class="C11Marge1avecretrait">b)      por otra parte, todo trabajador que pueda realizar durante el período nocturno determinada parte de su tiempo de trabajo anual, definida a elección del Estado miembro de que se trate:</p>
<p class="C14Marge2avecretrait">i)      por la legislación nacional, previa consulta a los interlocutores sociales, o</p>
<p class="C14Marge2avecretrait">ii)      por convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional;</p>
<p class="C02AlineaAltA">[&#8230;]»</p>
<p class="C05Titre2"> <b>Derecho español</b></p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point18"></a>18      La prestación social vinculada al riesgo durante la lactancia natural fue integrada en el ordenamiento español mediante la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE n.º 71, de 23 de marzo de 2007, p. 12611).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point19"></a>19      El objetivo de la Ley Orgánica 3/2007 es favorecer la integración de las mujeres en el mundo laboral, permitiéndoles conciliar su vida profesional y su vida personal y familiar.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point20"></a>20      La disposición adicional duodécima de dicha Ley Orgánica implicó la modificación del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (BOE n.º 269, de 10 de noviembre de 1995, p. 32590), al incluir la protección de la trabajadora y del recién nacido en las situaciones de riesgo que se producen durante la lactancia natural cuando las condiciones de un puesto de trabajo pueden tener repercusiones negativas en la salud de la trabajadora o del menor.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point21"></a>21      El artículo 26 de la Ley 31/1995, que transpone los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 al Derecho nacional, tiene el siguiente tenor:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«1.      La evaluación de los riesgos [para la seguridad o la salud de los trabajadores] a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada.</p>
<p class="C02AlineaAltA">Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.</p>
<p class="C02AlineaAltA">2.      Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del [INSS] o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, esta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.</p>
<p class="C02AlineaAltA">El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.</p>
<p class="C02AlineaAltA">[&#8230;]</p>
<p class="C02AlineaAltA">3.      Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del [texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE n.º 75, de 29 de marzo de 1995, p. 9654)], durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.</p>
<p class="C02AlineaAltA">4.      Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del [INSS] o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del [texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores], si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo.</p>
<p class="C02AlineaAltA">[&#8230;]»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point22"></a>22      La disposición adicional decimoctava de la Ley Orgánica 3/2007 modificó la normativa española para reconocer expresamente el riesgo durante la lactancia natural como una de las situaciones cubiertas por la Ley General de la Seguridad Social, cuyo texto refundido fue aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE n.º 154, de 29 de junio de 1994, p. 20658).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point23"></a>23      El artículo 135 <i>bis</i> de la Ley General de la Seguridad Social dispone:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«Situación protegida</p>
<p class="C02AlineaAltA">A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley [31/1995], dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point24"></a>24      El artículo 135 <i>ter</i> de la Ley General de la Seguridad Social prevé lo siguiente:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«Prestación económica</p>
<p class="C02AlineaAltA">La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación.»</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point25"></a>25      En lo que atañe al Derecho procesal, el artículo 96, apartado 1, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE n.º 245, de 11 de octubre de 2011, p. 106584), establece:</p>
<p class="C02AlineaAltA">«Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo</p>
<p class="C02AlineaAltA">En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.»</p>
<p class="C04Titre1"> <b>Litigio principal y cuestiones prejudiciales</b></p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point26"></a>26      Se desprende del auto de remisión que la Sra. González Castro trabaja como vigilante de seguridad para Prosegur.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point27"></a>27      El 8 de noviembre de 2014, dio a luz a un hijo, que posteriormente recibió lactancia natural.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point28"></a>28      Desde marzo de 2015, la Sra. González Castro desempeña sus funciones en un centro comercial en turnos rotatorios y variables de 8 horas.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point29"></a>29      Las funciones de vigilancia que desempeña en su lugar de trabajo se realizan generalmente con otro guardia de seguridad, excepto durante los siguientes tramos horarios, durante los cuales las asume en solitario: de lunes a jueves de medianoche a ocho de la mañana, los viernes de dos a ocho de la mañana, los sábados, de tres a ocho de la mañana y los domingos, de una a ocho de la mañana.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point30"></a>30      La Sra. González Castro inició ante Mutua Umivale, una mutua privada sin ánimo de lucro que gestiona las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, el procedimiento para obtener la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, previsto en el artículo 26 de la Ley 31/1995. A tal fin, solicitó a esta mutua, con arreglo a la normativa nacional, que le expidiera un certificado médico que acreditara que su puesto de trabajo presentaba un riesgo para la lactancia natural.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point31"></a>31      Dado que su solicitud fue denegada por Mutua Umivale, presentó una reclamación, que también fue desestimada.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point32"></a>32      La Sra. González Castro interpuso una demanda contra esta denegación ante el Juzgado de lo Social n.º 3 de Lugo.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point33"></a>33      Toda vez que su demanda fue desestimada, la Sra. González Castro interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia ante el tribunal remitente, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point34"></a>34      En primer lugar, el tribunal remitente se interroga sobre la interpretación que ha de darse al concepto de «trabajo nocturno», en el sentido del artículo 7 de la Directiva 92/85, cuando, como en el asunto del que conoce, este se combina con un trabajo por turnos. Según el tribunal remitente, la protección para las trabajadoras en período de lactancia, en tales casos de trabajo con turnos algunos de los cuales son nocturnos, no puede ser menor que la otorgada a las trabajadoras en período de lactancia que solo realicen trabajo nocturno pero no a turnos.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point35"></a>35      En segundo lugar, el tribunal remitente considera que no cabe excluir que la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la Sra. González Castro, prevista en el procedimiento para la obtención de una prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, con arreglo al artículo 26 de la Ley 31/1995, que transpone los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85, no se haya realizado correctamente y que, en realidad, su puesto de trabajo presente un riesgo para su salud o seguridad, en particular porque ejerce un trabajo nocturno y a turnos, realizando determinados turnos en solitario, haciendo rondas y atendiendo a urgencias tales como delitos, incendios y otras incidencias, y sin que conste acreditada la existencia de un lugar adecuado para la lactancia natural, o, en su caso, para proceder a la extracción mecánica de la leche.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point36"></a>36      En este contexto, el tribunal remitente desea saber si procede aplicar las normas de inversión de la carga de la prueba previstas en el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 en una situación como la controvertida en el litigio del que conoce y, en caso afirmativo, se pregunta cuáles son las condiciones de aplicación de esta disposición, en particular en relación con la cuestión de si corresponde a la trabajadora afectada o a la parte demandada —el empleador o la institución responsable del pago de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural— demostrar que la adaptación de las condiciones de trabajo o el cambio de puesto de trabajo de la trabajadora afectada no resultan técnica u objetivamente posibles o no pueden exigirse razonablemente.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point37"></a>37      En esas circunstancias el Tribunal Superior de Justicia de Galicia decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">«1)      ¿Ha de interpretarse el art. 7 de la [Directiva 92/85] en el sentido de que el trabajo nocturno que no han de verse obligadas a realizar las trabajadoras a las que se refiere el art. 2, incluidas por tanto las trabajadoras en período de lactancia, incluye no solamente el trabajo que se realiza enteramente en horario nocturno, sino también el trabajo a turnos cuando algunos de tales turnos, como ocurre en el caso de autos, se realizan en horario nocturno?</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">2)      En un litigio donde se discute la existencia de una situación de riesgo durante la lactancia de una trabajadora, ¿son de aplicación las reglas especiales sobre carga probatoria del art. 19.1 de la [Directiva 2006/54] —traspuesto en el ordenamiento español, entre otros, en el art. 96.1 Ley 36/2011— en relación con los requisitos previstos en [el] art. 5 de la [Directiva 92/85] —traspuesto en el ordenamiento español en el art. 26 de la [Ley 31/1995]— para la dispensa del trabajo de la trabajadora en período de lactancia y, en su caso, para el reconocimiento de la prestación anudada a tal situación en el ordenamiento interno de acuerdo con el art. 11.1) de la misma [Directiva 92/85]?</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">3)      ¿Puede interpretarse el art. 19.1 de la citada Directiva [2006/54] en el sentido de que son “hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta” de una trabajadora en período de lactancia —en un litigio [en] donde se discute la existencia de riesgo durante la lactancia natural con dispensa de la obligación de trabajar, prevista en el art. 5 de la [Directiva 92/85] y traspuesta en el ordenamiento español en el art. 26 de la [Ley 31/1995]— el que: (1) la trabajadora preste servicios en régimen de trabajo a turnos como vigilante de seguridad, y con horario nocturno en algunos de los turnos de trabajo que además realiza en solitario, y además (2) haciendo rondas y atendiendo, en su caso, urgencias (delitos, incendios u otras incidencias); y todo ello sin que además (3) conste la existencia de un lugar adecuado para dar la lactancia natural en el centro de trabajo, o, en su caso, para proceder a la extracción mecánica de la leche materna?</p>
<p class="C09Marge0avecretrait">4)      Acreditados los “hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta” con arreglo al art. 19.1 de la [Directiva 2006/54] en relación con el art. 5 de la [Directiva 92/85] —traspuesto en el ordenamiento español en el art. 26 de la [Ley 31/1995]— en un litigio donde se discute la existencia de riesgo durante la lactancia natural con dispensa de la obligación de trabajar: ¿Sería exigible a la trabajadora en período de lactancia que acreditara para ser dispensada del trabajo con arreglo a la legislación interna —que traspone el art. 5.2 y 3 de la [Directiva 92/85]— que la adaptación de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse y que no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse un cambio de puesto de trabajo? ¿O bien, por el contrario, la acreditación de tales extremos correspondería a las partes demandadas (empresario y entidad que cubre la prestación de Seguridad Social anudada a la suspensión del contrato de trabajo)?»</p>
<p class="C04Titre1"> <b>Sobre las cuestiones prejudiciales</b></p>
<p class="C05Titre2"> <b>Sobre la primera cuestión prejudicial</b></p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point38"></a>38      Mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente desea saber, en esencia, si el artículo 7 de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que la trabajadora de que se trata realiza un trabajo a turnos en el que solo desempeña una parte de sus funciones en horario nocturno.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point39"></a>39      Para responder a esta cuestión prejudicial debe recordarse que, de conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión, hay que tener en cuenta no solo el tenor de esta, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (véase, en particular, la sentencia de 17 de abril de 2018, Egenberger, C‑414/16, EU:C:2018:257, apartado 44 y jurisprudencia citada).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point40"></a>40      Con arreglo al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/85, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un período consecutivo al parto, que será determinado por la autoridad nacional competente en materia de seguridad y salud, a reserva de la presentación, según las modalidades fijadas por los Estados miembros, de un certificado médico que dé fe de la necesidad para la seguridad o la salud de la trabajadora afectada.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point41"></a>41      El apartado 2 del mismo artículo precisa que las medidas contempladas en el apartado 1 deberán incluir la posibilidad, con arreglo a las legislaciones o prácticas nacionales, de un traslado a un trabajo diurno, o de una dispensa de trabajo, o de una prolongación del permiso de maternidad cuando dicho traslado no sea técnica y/u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point42"></a>42      Sin embargo, el tenor de dicha disposición no contiene ninguna precisión sobre el alcance exacto del concepto de «trabajo nocturno».</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point43"></a>43      Sobre este particular, según el primer considerando de la Directiva 92/85 esta forma parte de una serie de Directivas, adoptadas sobre la base del artículo 118 A del Tratado CEE, que tienen por finalidad establecer disposiciones mínimas, en particular en lo que atañe a la mejora del entorno de trabajo, con el fin de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point44"></a>44      Como señaló la Abogado General en el punto 44 de sus conclusiones, este es también el caso de la Directiva 2003/88, que establece disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo y se aplica, en particular, a determinados aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point45"></a>45      Pues bien, la Directiva 2003/88, en su artículo 2, apartado 4, define al trabajador nocturno como «todo trabajador que realice durante el período nocturno una parte no inferior a tres horas de su tiempo de trabajo diario, realizadas normalmente, y [&#8230;] todo trabajador que pueda realizar durante el período nocturno determinada parte de su tiempo de trabajo anual». Además, el apartado 3 del mismo artículo precisa que por «período nocturno» ha de entenderse «todo período no inferior a siete horas, definido por la legislación nacional, y que deberá incluir, en cualquier caso, el intervalo comprendido entre las 24.00 horas y las 5.00 horas».</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point46"></a>46      Del tenor de estas disposiciones, en particular del uso de las expresiones «todo período», «no inferior a tres horas de su tiempo de trabajo» y «determinada parte de su tiempo de trabajo», se deduce que debe considerarse que una trabajadora que, como en el litigio principal, realiza un trabajo a turnos en cuyo marco solo desempeña una parte de sus funciones en horario nocturno realiza un trabajo durante el «período nocturno» y, por lo tanto, debe calificarse de «trabajador nocturno», en el sentido de la Directiva 2003/88.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point47"></a>47      Procede señalar que, en la medida en que redunda en interés de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia que, de conformidad con el considerando 14 de la Directiva 2003/88, se les apliquen las disposiciones específicas de la Directiva 92/85 en lo que respecta al trabajo nocturno, en particular para reforzar la protección a la que deben tener derecho a este respecto, dichas disposiciones específicas no deben interpretarse de manera menos favorable que las disposiciones generales previstas en la Directiva 2003/88, aplicables al resto de categorías de trabajadores.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point48"></a>48      Por consiguiente, procede considerar que una trabajadora como aquella de que se trata en el litigio principal realiza un «trabajo nocturno» en el sentido del artículo 7 de la Directiva 92/85 y, en principio, está comprendida en dicha disposición.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point49"></a>49      Corrobora esta interpretación el artículo 7 de la Directiva 92/85.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point50"></a>50      En efecto, esta última disposición tiene por objeto reforzar la protección de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, consagrando el principio según el cual no están obligadas a realizar un trabajo nocturno cuando ello las expone a un riesgo para su salud o su seguridad.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point51"></a>51      Pues bien, si una trabajadora en período de lactancia que, como en el litigio principal, realiza un trabajo a turnos quedara excluida del ámbito de aplicación del artículo 7 de la Directiva 92/85 debido a que solo desempeña una parte de sus funciones en horario nocturno, ello tendría como consecuencia que se privaría a esta disposición de una parte de su efecto útil. En efecto, esa trabajadora podría verse expuesta a un riesgo para su salud o su seguridad y la protección a que tiene derecho en virtud de esta disposición se vería considerablemente reducida.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point52"></a>52      En lo que atañe a las condiciones de aplicación del artículo 7 de la Directiva 92/85 a una situación como la controvertida en el litigio principal, debe precisarse que, para beneficiarse de las medidas de protección enumeradas en el apartado 2 de esa disposición, a saber, el traslado a un trabajo diurno o, subsidiariamente, una dispensa del trabajo, la trabajadora de que se trata debe presentar un certificado médico que dé fe de la necesidad de dichas medidas desde el punto de vista de su seguridad o su salud, según las modalidades determinadas por el Estado miembro de que se trate. Incumbirá al tribunal remitente comprobar si así sucede en el asunto del que conoce.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point53"></a>53      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 7 de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que la trabajadora de que se trata realiza un trabajo a turnos en el que solo desempeña una parte de sus funciones en horario nocturno.</p>
<p class="C05Titre2"> <b>Sobre las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta</b></p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point54"></a>54      Con carácter previo, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de la cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, establecida por el artículo 267 TFUE, corresponde a este último proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce. Desde este punto de vista, incumbe, en su caso, al Tribunal de Justicia reformular las cuestiones que se le han planteado, y, en este contexto, interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones prejudiciales remitidas por dichos órganos jurisdiccionales (sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C‑531/15, EU:C:2017:789, apartado 39 y jurisprudencia citada).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point55"></a>55      En consecuencia, aun cuando, desde un punto de vista formal, el tribunal remitente ha limitado sus cuestiones prejudiciales segunda a cuarta a la interpretación del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 y del artículo 5 de la Directiva 92/85, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de elementos aportados por el tribunal nacional, y, especialmente, de la motivación del auto de remisión, los elementos del Derecho de la Unión que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C‑531/15, EU:C:2017:789, apartado 40 y jurisprudencia citada).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point56"></a>56      En el caso de autos, se desprende del auto de remisión que la norma nacional pertinente en el litigio principal, a saber, el artículo 26 de la Ley 31/1995, transpone al Derecho interno, sin distinción clara, concretamente los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 y que esta norma prevé, en particular, que la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural y la concesión de la prestación correspondiente solo son posibles si se acredita, a raíz de la evaluación del puesto de trabajo de la trabajadora afectada, que ese puesto presenta tal riesgo y que no es posible adaptar las condiciones de trabajo de esa trabajadora o cambiarla de puesto de trabajo.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point57"></a>57      El tribunal remitente parte de la premisa de que no cabe excluir que, si la evaluación de los riesgos del puesto de trabajo de la trabajadora afectada prevista por dicha normativa nacional se hubiera realizado correctamente, podría haberse revelado la existencia de un riesgo para la salud o la seguridad de la trabajadora, en particular a la luz del artículo 7 de la Directiva 92/85, debido a que dicha trabajadora realiza un trabajo nocturno y a turnos, algunos de ellos en solitario, haciendo rondas y atendiendo a urgencias tales como delitos, incendios y otras incidencias, y sin que conste acreditada la existencia de un lugar adecuado para la lactancia natural o, en su caso, para proceder a la extracción mecánica de la leche.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point58"></a>58      En este contexto, el tribunal remitente desea saber si las reglas de inversión de la carga de la prueba previstas en el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 deben aplicarse a una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que una trabajadora a la que se ha denegado el certificado médico que acredita que su puesto de trabajo presenta un riesgo para la lactancia natural, y, como consecuencia, se le ha denegado la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, impugna ante un órgano jurisdiccional nacional u otra instancia competente del Estado miembro de que se trate la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo. En caso afirmativo, el tribunal remitente pregunta cuáles son las condiciones de aplicación de esta disposición, en particular por lo que respecta a la cuestión de si incumbe a la trabajadora afectada o a la parte demandada, ya se trate del empresario o del organismo responsable del pago de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, demostrar que la adaptación de las condiciones de trabajo o el cambio de puesto de trabajo de la trabajadora afectada no son técnica u objetivamente posibles o no pueden exigirse razonablemente.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point59"></a>59      Habida cuenta de estas consideraciones, procede entender que, mediante sus cuestiones prejudiciales segunda a cuarta, que es necesario examinar conjuntamente, el tribunal remitente desea saber, en esencia, si el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que una trabajadora a la que se ha denegado un certificado médico que acredite que su puesto de trabajo presenta un riesgo para la lactancia natural y, en consecuencia, se le ha denegado la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural impugna ante un órgano jurisdiccional nacional u otra autoridad competente del Estado miembro de que se trata la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo y, en caso afirmativo, cuáles son las condiciones de aplicación de esta disposición en tal supuesto.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point60"></a>60      En primer lugar, debe recordarse que, en virtud del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54, los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point61"></a>61      El artículo 19, apartado 4, letra a), de esta Directiva precisa, en particular, que las normas que invierten la carga de la prueba previstas por el apartado 1 del mismo artículo se aplican también a las situaciones cubiertas por la Directiva 92/85, en la medida en que exista discriminación por razón de sexo.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point62"></a>62      A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 se aplica a una situación en la que una trabajadora en período de lactancia impugna ante un órgano jurisdiccional nacional u otra autoridad competente del Estado miembro de que se trate la evaluación del riesgo de su puesto de trabajo por no haber sido realizada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 (sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C‑531/15, EU:C:2017:789, apartado 65).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point63"></a>63       En efecto, la inexistencia de evaluación del riesgo que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia, con arreglo a las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, debe considerarse un trato menos favorable a una mujer vinculado al embarazo o al permiso de maternidad, en el sentido de esta Directiva, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 (sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C‑531/15, EU:C:2017:789, apartados 62 y 63).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point64"></a>64      El Tribunal de Justicia ha precisado a este respecto que, para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo (sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C‑531/15, EU:C:2017:789, apartado 51).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point65"></a>65      En segundo lugar, debe señalarse que la finalidad de la evaluación de los riesgos prevista en el artículo 4 de la Directiva 92/85 es proteger a las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia y a su hijo, en la medida en que, cuando esa evaluación revela que el puesto de trabajo de tal trabajadora presenta un riesgo para su salud o su seguridad o tiene repercusiones sobre su embarazo o sobre la lactancia de su hijo, el empresario está obligado, con arreglo al artículo 5 de dicha Directiva, a adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a este riesgo.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point66"></a>66      Como señaló la Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, el artículo 4 de la Directiva 92/85 es la disposición general que define las medidas que deben adoptarse con respecto a todas las actividades que puedan conllevar un riesgo específico para la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. En cambio, el artículo 7 de esa Directiva es una disposición específica aplicable al supuesto de trabajo nocturno, que, como reconoció el legislador de la Unión, puede presentar un riesgo particular para las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point67"></a>67      De este modo, si los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 persiguen la misma finalidad de protección de las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia contra los riesgos que presentan sus puestos de trabajo, el artículo 7 de la Directiva 92/85 tiene por objeto, más concretamente, reforzar esta protección estableciendo el principio de que las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia no estarán obligadas a realizar un trabajo nocturno desde el momento en que presenten un certificado médico que dé fe de la necesidad de dicha protección desde el punto de vista de su seguridad o de su salud.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point68"></a>68      Por tanto, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establecida en el artículo 7 de la Directiva 92/85, no puede estar sujeta a requisitos menos estrictos que los que se aplican en el marco del artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point69"></a>69      Corrobora esta interpretación el hecho de que las directrices, que tienen por objetivo, con arreglo al artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/85, servir de guía para la evaluación a que se refiere el artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva, se refieren expresamente al trabajo nocturno.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point70"></a>70      Se desprende, en particular, del cuadro detallado relativo a la evaluación de riesgos, situaciones y peligros generales que afectan a la mayoría de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, que figura en la página 13 de dichas directrices, que el trabajo nocturno puede tener importantes consecuencias para la salud de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz recientemente o estén en período de lactancia, que los riesgos asociados varían según el tipo de trabajo, las condiciones en las que se realice y la persona en cuestión y que, como consecuencia de ello, dado que se encuentran más cansadas, algunas mujeres embarazadas o en período de lactancia pueden verse imposibilitadas para trabajar en turnos irregulares o nocturnos. Dicho cuadro prevé, por otro lado, medidas de prevención en relación con el trabajo nocturno.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point71"></a>71      Además, de las directrices resulta que la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe comprender un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate (sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C‑531/15, EU:C:2017:789, apartados 46 y 51).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point72"></a>72      Por consiguiente, procede considerar, al igual que la Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, que la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada, realizada en el marco del artículo 7 de la Directiva 92/85, debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de dicha trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. En el supuesto de que tal examen no se haya realizado, existirá un trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad a los efectos de esa Directiva y constituirá una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54, que permite la aplicación del artículo 19, apartado 1, de dicha Directiva.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point73"></a>73      En lo que atañe a las condiciones de aplicación de esta disposición, es necesario recordar que las reglas relativas a la prueba que prevé no se aplican en el momento en que la trabajadora de que se trata solicita la adaptación de sus condiciones de trabajo o, como en el litigio principal, la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural y que, por ello, debe llevarse a cabo una evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo con arreglo al artículo 4, apartado 1, o, en su caso, al artículo 7 de la Directiva 92/85. Estas reglas solo han de aplicarse en una fase posterior, cuando la trabajadora afectada impugna una decisión relativa a esta evaluación de los riesgos ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C‑531/15, EU:C:2017:789, apartado 67).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point74"></a>74      Dicho esto, con arreglo al artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54, incumbe a la trabajadora que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presentar, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos o elementos de prueba que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C‑531/15, EU:C:2017:789, apartado 68).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point75"></a>75      En una situación como la del litigio principal, ello significa que la trabajadora afectada debe presentar ante el tribunal remitente o cualquier otro órgano competente del Estado miembro de que se trata hechos o elementos de prueba que puedan indicar que la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo prevista por la normativa nacional que transpone, en particular, los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 al Derecho interno no incluyó un examen específico que tuviera en cuenta su situación individual y que, por lo tanto, ha sido discriminada.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point76"></a>76      En el caso de autos, se desprende del auto de remisión y de los autos remitidos al Tribunal de Justicia que la Sra. González Castro inició ante Mutua Umivale el procedimiento al objeto de obtener una prestación económica por riesgo durante la lactancia y, a tal fin, el 9 de marzo de 2015 presentó una solicitud de certificado médico que acreditara que su puesto de trabajo presentaba un riesgo para la lactancia natural mediante un formulario facilitado por la citada Mutua a tal fin.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point77"></a>77      En el marco de ese procedimiento, Prosegur envió el 13 de marzo de 2015 a Mutua Umivale una declaración en la que indicaba que no había intentado adaptar las condiciones de trabajo que presentaba el puesto de trabajo de la Sra. González Castro ni cambiarla de puesto porque consideraba que las funciones que ejercía y sus condiciones de trabajo no influían en la lactancia natural.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point78"></a>78      Pues bien, esta declaración, que se presenta en un formulario tipo facilitado por Mutua Umivale, no contiene motivación alguna sobre cómo Prosegur llegó a esta conclusión y no parece que se basara en un examen específico que tuviese en cuenta la situación individual de la trabajadora afectada.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point79"></a>79      En cuanto a la decisión mediante la que Mutua Umivale desestimó la solicitud formulada por la Sra. González Castro, esta se limita a indicar que «no [existe] riesgo alguno inherente a su puesto de trabajo que pueda ser perjudicial, tras realizar un estudio exhaustivo de la documentación facilitada por la propia trabajadora». En las conclusiones que figuran en el anexo de dicha decisión, Mutua Umivale hace referencia a las «Orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural», elaboradas por la Asociación Española de Pediatría y publicadas por el INSS, para indicar que estas señalan que el trabajo por turnos y el trabajo nocturno no presentan riesgo para la lactancia. Mutua Umivale también afirma, sin dar más explicaciones, que la Sra. González Castro no está expuesta durante su trabajo a sustancias perjudiciales para su hijo y que sus condiciones laborales no interfieren con la lactancia.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point80"></a>80      Dadas las circunstancias, resulta que, como observó la Abogado General en los puntos 70 y 77 de sus conclusiones, la evaluación de los riesgos del puesto de trabajo de la Sra. González Castro no incluyó un examen específico que tuviese en cuenta su situación individual y que se discriminó a la interesada. En definitiva, incumbe al tribunal remitente, único competente para apreciar los hechos del asunto del que conoce, comprobar si así sucede efectivamente.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point81"></a>81      En caso afirmativo, corresponderá a la parte recurrida en el litigio principal demostrar que la evaluación de los riesgos prevista en la norma nacional que transpone concretamente los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 al Derecho interno incluyó un examen específico que tuvo en cuenta la situación individual de la Sra. González Castro, entendiéndose que documentos como una declaración del empresario según la cual las funciones ejercidas por dicha trabajadora y sus condiciones de trabajo no afectan a la lactancia natural, sin explicaciones que puedan apoyar esta afirmación, unida a la circunstancia de que su puesto de trabajo no figura en la relación de puestos que presentan un riesgo para la lactancia natural establecida por el organismo competente del Estado miembro de que se trate, no pueden, por sí solos, constituir una presunción <i>iuris et de iure </i>de que tal es el caso. De no ser así, tanto los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 como las reglas de prueba previstas en el artículo 19 de la Directiva 2006/54 se verían privadas de todo efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C‑531/15, EU:C:2017:789, apartado 74).</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point82"></a>82      Debe añadirse que las mismas reglas de prueba se aplican en el marco del artículo 5, o en su caso, del artículo 7, apartado 2, de la Directiva 92/85. En particular, en la medida en que una trabajadora en período de lactancia solicita una dispensa del trabajo durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y presenta elementos de prueba que puedan indicar que las medidas de protección previstas en el artículo 5, apartados 1 y 2, o en el artículo 7, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva no eran factibles, incumbe al empresario acreditar que estas medidas eran técnica u objetivamente posibles y podían exigirse razonablemente en la situación de la trabajadora afectada.</p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point83"></a>83      Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta que el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación como la del litigio principal, en la que una trabajadora, a quien se ha denegado la concesión del certificado médico que acredite que su puesto de trabajo presenta un riesgo para la lactancia natural y, por consiguiente, se le ha denegado la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, impugna ante un tribunal nacional u otra autoridad competente del Estado miembro la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo, cuando la trabajadora expone hechos que puedan sugerir que esta evaluación no incluyó un examen específico que tuviese en cuenta su situación individual y que permitan así presumir la existencia de una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido de la Directiva 2006/54, lo que incumbe verificar al tribunal remitente. Corresponde entonces a la parte demandada probar que dicha evaluación de los riesgos contenía efectivamente tal examen concreto y que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación.</p>
<p class="C04Titre1"> <b>Costas</b></p>
<p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point84"></a>84      Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.</p>
<p class="C41DispositifIntroduction">En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:</p>
<p class="C08Dispositif">1)      <b>El artículo 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que la trabajadora de que se trata realiza un trabajo a turnos en el que solo desempeña una parte de sus funciones en horario nocturno.</b></p>
<p class="C08Dispositif">2)      <b>El artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación como la del litigio principal, en la que una trabajadora, a quien se ha denegado la concesión del certificado médico que acredite que su puesto de trabajo presenta un riesgo para la lactancia natural y, por consiguiente, se le ha denegado la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, impugna ante un tribunal nacional u otra autoridad competente del Estado miembro la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo, cuando la trabajadora expone hechos que puedan sugerir que esta evaluación no incluyó un examen específico que tuviese en cuenta su situación individual y que permitan así presumir la existencia de una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido de la Directiva 2006/54, lo que incumbe verificar al tribunal remitente. Corresponde entonces a la parte demandada probar que dicha evaluación de los riesgos contenía efectivamente tal examen concreto y que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación.</b></p>
<table width="100%">
<tbody>
<tr>
<td width="33%">
<p class="C77SignaturesComposition">Da Cruz Vilaça</p>
</td>
<td width="33%">
<p class="C77SignaturesComposition">Levits</p>
</td>
<td width="33%">
<p class="C77SignaturesComposition">Borg Barthet</p>
</td>
</tr>
</tbody>
</table>
<table width="100%">
<tbody>
<tr>
<td width="33%">
<p class="C77SignaturesComposition">Berger</p>
</td>
<td width="33%"></td>
<td width="33%">
<p class="C77SignaturesComposition">Biltgen</p>
</td>
</tr>
</tbody>
</table>
<p class="C77SignaturesAlinea">Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 19 de septiembre de 2018.</p>
<table width="100%">
<tbody>
<tr>
<td width="33%">
<p class="C77Signatures">El Secretario</p>
</td>
<td width="33%"></td>
<td width="33%">
<p class="C77Signatures">El Presidente de la Sala Quinta</p>
</td>
</tr>
</tbody>
</table>
<table width="100%">
<tbody>
<tr>
<td width="33%">
<p class="C77SignaturesAlinea">A. Calot Escobar</p>
</td>
<td width="33%"></td>
<td width="33%">
<p class="C77SignaturesAlinea">J. L. da Cruz Vilaça</p>
</td>
</tr>
</tbody>
</table>
<hr />
<p class="C42FootnoteLangue"><a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130dc2b6e732d93f04bc5938895fb0e300874.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Pbh0Ke0?text=&amp;docid=205872&amp;pageIndex=0&amp;doclang=es&amp;mode=req&amp;dir=&amp;occ=first&amp;part=1&amp;cid=550684#Footref*" name="Footnote*">*</a>      Lengua de procedimiento: español.</p>
</div>
</div>
</div>
</form>
</div>
<p>&nbsp;</p>
<p>&nbsp;</p>
<p>&nbsp;</p>
<p><a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130dc2b6e732d93f04bc5938895fb0e300874.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Pbh0Ke0?text=&amp;docid=205872&amp;pageIndex=0&amp;doclang=es&amp;mode=req&amp;dir=&amp;occ=first&amp;part=1&amp;cid=550684">http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130dc2b6e732d93f04bc5938895fb0e300874.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Pbh0Ke0?text=&amp;docid=205872&amp;pageIndex=0&amp;doclang=es&amp;mode=req&amp;dir=&amp;occ=first&amp;part=1&amp;cid=550684</a></p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Sentencia Tribunal Supremo 419/2018 sobre acumulación del período de lactancia, dictada por Sala Social formada por 5 magistradas</title>
		<link>https://www.mujeresjuezas.es/2018/05/12/sentencia-tribunal-supremo-419-2018-sobre-acumulacion-del-periodo-de-lactancia-dictada-por-sala-social-formada-por-5-magistradas/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[admin]]></dc:creator>
		<pubDate>Sat, 12 May 2018 07:43:18 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Jurisprudencia]]></category>
		<category><![CDATA[Perspectiva]]></category>
		<category><![CDATA[jurisprudencia social]]></category>
		<category><![CDATA[lactancia]]></category>
		<category><![CDATA[sentencia]]></category>
		<category><![CDATA[Supremo]]></category>
		<guid isPermaLink="false">http://www.mujeresjuezas.es/?p=1334</guid>

					<description><![CDATA[ T R I B U N AL S U P R E M O Sala de lo Social Sentencia núm. 419/2018 Fecha de sentencia: 19/04/2018 Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA Número del procedimiento: 1286/2016 Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria Fecha de Votación y Fallo: 16/04/2018 Ponente: Excma. Sra. D.a María Luz García Paredes Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL ... <a title="Sentencia Tribunal Supremo 419/2018 sobre acumulación del período de lactancia, dictada por Sala Social formada por 5 magistradas" class="read-more" href="https://www.mujeresjuezas.es/2018/05/12/sentencia-tribunal-supremo-419-2018-sobre-acumulacion-del-periodo-de-lactancia-dictada-por-sala-social-formada-por-5-magistradas/" aria-label="Leer más sobre Sentencia Tribunal Supremo 419/2018 sobre acumulación del período de lactancia, dictada por Sala Social formada por 5 magistradas">Leer más</a>]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><strong> T R I B U N AL S U P R E M O Sala de lo Social</strong></p>
<p><strong>Sentencia núm. 419/2018</strong></p>
<p>Fecha de sentencia: 19/04/2018</p>
<p>Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA</p>
<p>Número del procedimiento: 1286/2016</p>
<p>Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria</p>
<p>Fecha de Votación y Fallo: 16/04/2018</p>
<p>Ponente: Excma. Sra. D.a María Luz García Paredes</p>
<p>Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL</p>
<p>Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz Transcrito por: TDE</p>
<p>Nota:</p>
<p>Resumen</p>
<p>PERMISO POR LACTANCIA. ACUMULACION EN JORNADAS COMPLETAS: Existe derecho a la acumulación en jornadas completas del permiso de lactancia cuando el convenio colectivo lo disponga, siendo determinada dicha acumulación en atención a las horas de ausencia, salvo mejora establecida en el propio convenio o acuerdo con el empresario.</p>
<p>UNIFICACIÓN DOCTRINA/1286/2016</p>
<p>0</p>
<p>UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1286/2016</p>
<p>Ponente: Excma. Sra. D.a María Luz García Paredes</p>
<p>Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz</p>
<p><strong>TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Social</strong></p>
<p><strong>Sentencia núm. 419/2018</strong></p>
<p>Excmas. Sras.</p>
<p>Da. María Milagros Calvo Ibarlucea</p>
<p>Da. María Luisa Segoviano Astaburuaga Da. Rosa María Virolés Piñol</p>
<p>Da. María Lourdes Arastey Sahún</p>
<p>Da. M.a Luz García Paredes</p>
<p>En Madrid, a 19 de abril de 2018.</p>
<p>Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Andrés González Fernández, en nombre y representación de la mercantil Valeo Iluminación S.A., contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2016, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de suplicación núm. 2878/2015, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, de fecha 23 de septiembre de 2015, recaída en autos núm. 468/2015, seguidos a instancia de Confederación de cuadros y profesionales (CCP ASMAVAN) contra la empresa Valeo Iluminación S.A., sobre conflicto colectivo.</p>
<p>UNIFICACIÓN DOCTRINA/1286/2016</p>
<p>1</p>
<p>Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos la Confederación Sindical de CC.OO de Andalucía y la confederación de Cuadros Profesionales y FES-UGT, representados por los letrados Sr. López Ruiz y Sra. Arribas Castillo, respectivamente.</p>
<p>Ha sido ponente la Excma. Sra. D.a María Luz García Paredes.</p>
<p><strong>ANTECEDENTES DE HECHO</strong></p>
<p><strong>PRIMERO.- </strong>Con fecha 23 de septiembre de 2015 el Juzgado de lo Social no 3 de Jaén dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:</p>
<p>«I.- El presente conflicto afecta a todos los trabajadores y trabajadoras de la empresa VALEO ILUMINACIÓN S.A. en su factoría de Martos (Jaén), unos 2.249 en total.</p>
<p>II.- El artículo 25 apartado s) del XV Convenio Colectivo de la empresa, publicado en el B.O.P. de Jaén de 24 de abril de 2012, sobre lactancia de hijo menor de 9 meses, establece que el trabajador o trabajadora tendrá derecho a «una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado».</p>
<p>III.- En la Comisión Paritaria del Convenio en su reunión de 16 de junio de 2015 se planteó el tema en los siguientes términos: «Por parte de ASMAVAM se considera que la lactancia acumulada debe realizarse computando 60 minutos diarios y no el tiempo que en la actualidad viene acumulando la empresa, teniendo en cuenta la jurisprudencia existente en esta materia.- La Dirección de la empresa responde que la acumulación de horas de lactancia no es un derecho de los trabajadores que se desprenda directamente del ET, sino que dicha norma establece su regulación por vía convencional.- Nuestro convenio no establece dicho derecho, sino exclusivamente su posibilidad de acuerdo con lo establecido en el art. 25 del mismo, de lo que se deduce que el trabajador que esté interesado al faltar tal regulación convencional, deberá pactar con la empresa los términos de la acumulación, y entre ellos el tiempo de acumulación diario. Es decir, no existe un derecho de aplicación directa, sino la posibilidad de pactar en los términos que las partes acuerden».</p>
<p>IV.- Se planteó el conflicto ante el SERCLA, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el</p>
<p>28 de julio de 2015 (folio 60)».</p>
<p>UNIFICACIÓN DOCTRINA/1286/2016</p>
<p>2</p>
<p>En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Que estimando la demanda interpuesta por el sindicato CONFEDERACIÓN DE CUADRO Y PROFESIONALES (CCP ASMAVAN) contra la empresa VALEO ILUMINACIÓN S.A., el sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, y el sindicato COMISIONES OBRERAS, declaro el derecho los trabajadores de la empresa demandada a optar por la acumulación del permiso de lactancia por jornadas completas, refiriéndose a cada hora diaria de ausencia al trabajo, debiendo computar la empresa por cada jornada completa 60 minutos, reconociéndose el derecho a los trabajadores desde la entrada en vigor del XV Convenio Colectivo de Empresa Valeo Iluminación, S.A. de Martos, siempre que no esté afecto de prescripción».</p>
<p><strong>SEGUNDO.- </strong>La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de VALEO ILUMINACIÓN S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la cual dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2016, en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de</p>
<p>suplicación interpuesto por la empresa VALEO ILUMINACIÓN S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 23 de Septiembre de 2015, en Autos núm. 468/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO (DERECHOS FUNDAMENTALES), contra la empresa VALEO ILUMINACIÓN S.A., el sindicato UGT y el sindicato CCOO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal. Sin costas».</p>
<p><strong>TERCERO.- </strong>Por la representación de Valeo Iluminación S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de mayo de 2012 (RSU. no 5544/2011).</p>
<p><strong>CUARTO.- </strong>Por providencia de esta Sala de 25 de enero de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.</p>
<p><strong>QUINTO</strong>.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser estimado.</p>
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<p>3</p>
<p><strong> SEXTO.- </strong>Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.</p>
<p><strong>FUNDAMENTOS DE DERECHO</strong></p>
<p><strong>PRIMERO. &#8211; Planteamiento del recurso</strong>. 1.- Objeto del recurso.</p>
<p>La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el permiso de lactancia es posible acumularlo atendiendo a la hora de ausencia cuando tal derecho de acumulación se recoge en el convenio colectivo aplicable, pero sin fijar los términos de tal acumulación o si, en ese caso, se debe estar a la práctica empresarial de acumulación en función de la media hora de reducción de jornada.</p>
<p>A tal fin, la empresa recurrente ha formulado el recurso señalando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 29 de mayo de 2012, rec. 5544/2011, y denunciando como preceptos legales infringidos el art. 37.4 del ET y art. 25 del Convenio Colectivo de Empresa.</p>
<p>2.- Impugnación de las partes recurridas personadas</p>
<p>El recurso ha sido impugnado por la parte actora recurrida que invoca la falta de identidad entre las sentencias comparadas al no existir en la de contraste ninguna previsión sobre acumulación. En otro caso, considera que debe mantenerse el criterio de la sentencia recurrida al ser el que se ajusta a lo pactado que, al no especificar el régimen de la acumulación, implica que deba acudirse al principio pro operario.</p>
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<p>4</p>
<p>La parte demandada y también recurrida, UGT, considera que no hay identidad al ser diferentes los convenios colectivos. Y en todo caso, considera que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida.</p>
<p>Por la otra parte demandada y recurrida, CCOO de Andalucía, en orden a la infracción normativa denunciada, considera que debe ser desestimada por cuanto que, a su juicio, la sentencia recurrida contiene la doctrina correcta, recordando la jurisprudencia en materia de interpretación de los convenios colectivos y que éstos no pueden ir contra las previsiones del ET, con cita del principio pro operario.</p>
<p>3.- Informe del Ministerio Fiscal</p>
<p>El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que, partiendo de la existencia de contradicción, considera que “no puede entenderse, como hace la sentencia recurrida, que el texto sea tan confuso que pueda interpretarse como que existe la opción de optar entre faltar una hora o media hora acumulables en jornada completa durante nueve meses”.</p>
<p><strong>SEGUNDO. &#8211; Sentencia recurrida</strong>.</p>
<p>1.- Debate en la instancia</p>
<p>La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por la Organización sindical que, en proceso de conflicto colectivo, interesaba que se declarase el derecho de los trabajadores de la empresa demandada a optar por la acumulación del permiso de lactancia por jornadas completas, refiriéndose a cada hora diaria de ausencia al trabajo, debiendo computar la empresa por cada jornada completa 60 minutos, desde la entrada en vigor del 15o Convenio Colectivo de la Empresa Valeo Iluminación, SA, de Martos.</p>
<p>Los hechos que se han declarado probados en la instancia, inmodificados en vía de suplicación, refieren que el Convenio Colectivo (BOP de Jaén, de 24 de abril de 2012, dispone, en su art. 25 s), que el trabajador o trabajadora tendrá derecho a «una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado». Por su parte, la Comisión Paritaria del Convenio, en su reunión</p>
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<p>5</p>
<p>de 16 de junio de 2015 se planteó el tema en los siguientes términos: «Por parte de ASMAVAM se considera que la lactancia acumulada debe realizarse computando 60 minutos diarios y no el tiempo que en la actualidad viene acumulando la empresa, teniendo en cuenta la jurisprudencia existente en esta materia. La Dirección de la empresa responde que la acumulación de horas de lactancia no es un derecho de los trabajadores que se desprenda directamente del ET, sino que dicha norma establece su regulación por vía convencional. Nuestro convenio no establece dicho derecho, sino exclusivamente su posibilidad de acuerdo con lo establecido en el art. 25 del mismo, de lo que se deduce que el trabajador que esté interesado al faltar tal regulación convencional deberá pactar con la empresa los términos de la acumulación, y entre ellos el tiempo de acumulación diario. Es decir, no existe un derecho de aplicación directa, sino la posibilidad de pactar en los términos que las partes acuerden».</p>
<p>El Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén dictó sentencia el 23 de septiembre de 2015, en los autos 468/2015, en la que se estimaba la demanda, al considerar que la posibilidad de disfrute al que se refiere la norma colectiva se debe interpretar como derecho de opción en cualquiera de las alternativas en las que puede ser disfrutado dicho permiso, debiendo computar la empresa por cada jornada 60 minutos y no 30.</p>
<p>2.- Debate en vía de suplicación.</p>
<p>La Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 4 de febrero de 2016, rec. 2878/2015, dicta sentencia y, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, lo desestima.</p>
<p>La sentencia de suplicación considera que, en relación con el disfrute acumulado del permiso de lactancia lo sea por 30 minutos, no existen acuerdos entre empresa y trabajadores por lo que el derecho reconocido en la instancia se debe mantener ya que, al establecer el Convenio Colectivo esa posibilidad de disfrute acumulado, ello significa que no es necesario acuerdo expreso, no estando en el supuesto de la STS de 11 de noviembre de 2009. Por ello, entiende la Sala que, en aras del principio pro operario, no hay razón para acudir a una interpretación restrictiva como pretende la parte recurrente.</p>
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<p>6</p>
<p><strong> TERCERO. &#8211; Examen de la contradicción</strong></p>
<p>1.- Doctrina general en materia de contradicción.</p>
<p>El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales»</p>
<p>Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales,</p>
<p>2.- Sentencias de contraste</p>
<p>La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 29 de mayo de 2012, rec. 5544/2011, aclarada por Auto de 25 de junio de 2012, resuelve un supuesto en el que la trabajadora había reclamado su derecho al disfrute del permiso de lactancia de forma acumulada en 26,6 días laborales. Dicha pretensión fue estimada por el Juzgado de lo Social. La Sala de suplicación considera que la acumulación del permiso no es posible reconocerla si no hay previsión convencional ni acuerdo. En el caso concreto que resuelve, considera la Sala que la empresa no niega la acumulación, sino que la reconoce por media hora y como en el Convenio Colectivo Provincial del Comercio Vario de A Coruña nada expresa de forma concreta, implica que haya de estarse la práctica empresarial de conceder 13 días de permiso de lactancia acumulado, computando media hora. El Convenio Colectivo (BOP, 30 de junio de 2009 en su art. 36, sobre Acumulación del permiso de lactancia, disponía lo siguiente: “Los trabajadores y trabajadoras podrán acumular el permiso por lactancia, regulado en el artículo 37-4 del Estatuto de los</p>
<p>UNIFICACIÓN DOCTRINA/1286/2016</p>
<p>7</p>
<p>Trabajadores, siempre que sea a continuación de la baja por maternidad, por días completos y contabilizando en cada empresa el tiempo que supone la hora de lactancia”.</p>
<p>3.- Sentencias con pronunciamientos contradictorios.</p>
<p>En el presente supuesto, entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS partiendo de los términos que la parte recurrente ha llevado al recurso y que, realmente, se identifican con la existencia en ambos casos de una práctica empresarial de otorgar una acumulación del permiso de lactancia en atención a la media hora de reducción de jornada.</p>
<p>Pues bien, en ambos casos se pide por los trabajadores el derecho a acumular en jornadas completas el permiso de lactancia, a razón de una hora de trabajo, y la sentencia recurrida ha otorgado dicho derecho mientras que la contraste ha negado ese parámetro de cálculo.</p>
<p>La sentencia recurrida reconoce el derecho a la acumulación en atención a la hora de ausencia porque, contemplando el Convenio Colectivo la posibilidad de acumulación, este derecho debe ser determinado acudiendo al principio pro operario que justifica que, para determinar las jornadas completas, deba acudirse a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada. La sentencia de contraste, a pesar de que en el Convenio Colectivo se recoge el derecho a la acumulación del permiso de lactancia, considera que su determinación debe hacerse conforme a la práctica empresarial según la cual fija el cálculo de acumulación en atención a la media hora de reducción de jornada.</p>
<p>Esto es, haciendo referencia en ambos el Convenio Colectivo al derecho de acumulación, en un caso como en otro, finalmente las sentencias llegan a soluciones contrarias dado que la sentencia recurrida otorga el derecho al permiso de lactancia acumulado computando la hora de ausencia, sin atender al criterio que aplica la empresa, lo que es contrario a lo decidido en la sentencia de contraste.</p>
<p>No obsta a la existencia de contradicción el que una y otra sentencia se pronunciaron sobre supuestos ocurridos en tiempos distintos y bajo un art.</p>
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<p>8</p>
<p>37.4 ET con diferente contenido dado que, en lo que aquí interesa, el derecho de acumulación arranca del año 2007 y sobre él no se ha producido ninguna alteración</p>
<p>Por otro lado, es cierto que los convenios colectivos en uno y otro caso son distintos pero, en lo que es objeto del recurso, la posible diferencia que pudiera existir en el contenido de uno y otro convenio resulta irrelevante en tanto que en ambos casos hay una previsión en el Convenio sin los parámetros de cálculo que aquí se cuestionan y sobre los que se pronuncian las respectivas sentencias con decisiones contradictorias.</p>
<p><strong>CUARTO. &#8211; Motivos del recurso en relación con los puntos de contradicción</strong>.</p>
<p>1.- Normas invocadas y fundamentación del único motivo de casación.</p>
<p>La norma sustantiva que se invoca, en relación con el punto de contradicción que se ha formulado, es el art 37.4 del ET</p>
<p>Según la parte recurrente y como fundamentación del motivo, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 224.2 de la LRJS, el ET remite a la negociación colectiva para determinar los términos de la acumulación del permiso de lactancia por lo que, a falta de previsión convencional al respecto, en caso de que se acumule el permiso por jornadas completas, el legislador ha querido vincular dicha acumulación a la media hora de reducción de jornada. En caso de duda debe acudirse a la costumbre que es fuente del derecho laboral y en este caso, sigue diciendo la parte recurrente, la práctica habitual de la empresa es la de acumular el permiso a razón de media hora día.</p>
<p>2.- Examen de la infracción normativa en relación con el art. 37.4 del ET.</p>
<p>El C183 de la OIT, Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000, que revisa el anterior de 1952, dispone en su art. 10 que “1. La mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo. 2. El período en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reducción diaria del tiempo de trabajo, el número y la duración de esas interrupciones y las modalidades relativas a la</p>
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<p>9</p>
<p>reducción diaria del tiempo de trabajo serán fijados por la legislación y la práctica nacionales. Estas interrupciones o la reducción diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia”</p>
<p>Este derecho viene recogido en el art. 37 del ET que, desde el año 1994, ha sufrido unas diez modificaciones y, en concreto el apartado 4 se ha visto afectado en dos ocasiones. Así, y para una mejor comprensión de la regulación legal, en 1994, el art. 37.4 del ET disponía lo siguiente: “Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”</p>
<p>En virtud de la Disposición Adicional 11a de la Ley Orgánica 7/2007, el precepto en cuestión pasó a tener la siguiente redacción: «las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.</p>
<p>La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla».</p>
<p>Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”.</p>
<p>Posteriormente, en virtud del RD Ley 3/2012 y la Ley 3/2012, sus respectivas Disposición Final 1.1 a 3, modificaron el apartado 4 del art. 37, identificando el hecho causante -nacimiento de hijo, adopción o acogimiento conforme dispone el art. 45.1 d) ET y, además, respecto del sujeto beneficiario de ese derecho, reconoce que es un derecho individual no solo de la mujer trabajadora sino también del hombre trabajador por lo que la sustitución de la ausencia del</p>
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<p>10</p>
<p>trabajo por una reducción de jornada ya no se vincula solo como derecho de la mujer sino de quien ostenta el derecho -trabajador o trabajadora- y sigue diciendo en ese sentido que “ Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”..</p>
<p>Esto es, en el desarrollo legislativo que ha sufrido este permiso retribuido, si bien en un principio se identificaba con la hora de ausencia del trabajo, permitiendo que la trabajadora pudiera “sustituir”· ese derecho por la reducción de su jornada, resulta que a partir del año 2007, esa sustitución es acompañada de otra opción en el ejercicio del derecho como es la de “acumularlo” en jornadas completas, en los términos que la negociación colectiva establezca o por acuerdo con el empresario, siempre que se respete lo que esta negociación haya establecido.</p>
<p>Esta previsión legislativa de acumulación del permiso de lactancia</p>
<p>posiblemente estuvo inspirada en algo, en lo señalado por esta Sala al</p>
<p>respecto, en la sentencia de 20 de junio de 2005, recurso de casación</p>
<p>83/2004, en la que se dijo que “El art. 37 ET es un precepto de derecho necesario</p>
<p>relativo, que puede ser mejorado por norma convencional, tal como de forma constante sostiene un sólido criterio jurisprudencial.</p>
<p>En este sentido, el permiso de lactancia regulado en el repetido precepto estatutario, es susceptible de admitir la mejora en el convenio y esto es, lo que han hecho las partes firmantes del convenio colectivo impugnado, en el uso y ejercicio legítimo de su autonomía colectiva, al permitir que el titular del derecho pueda voluntariamente optar por la acumulación de los permisos si, como consecuencia de sus necesidades, dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recién nacido, que es precisamente la finalidad que persigue el artículo 37 E.T” .</p>
<p>Y este criterio fue no solo recogido por el legislador en la reforma de 2007, a pesar de que entonces, alguna enmienda pretendía desvincular esa acumulación de la negociación colectiva para otorgarla, simplemente, al trabajador, lo que no prosperó, sino que esa previsión normativa fue también objeto de otra sentencia que se cita en las sentencias aquí contrastadas. En efecto, la STS de 11 de noviembre de 2009, rc 133/2008, tras recordar la reforma operada en el apartado 4 del art. 37, claramente determina el alcance de esa reforma señalando que dicho precepto “se limita a indicar que «la mujer, por</p>
<p>UNIFICACIÓN DOCTRINA/1286/2016</p>
<p>11</p>
<p>su voluntad» puede acumular el permiso «en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla».</p>
<p>De esta forma, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podría establecer, tras la vigencia del nuevo artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación”</p>
<p>La siguiente reforma de 2012 no ha alterado ese régimen en tanto que, al margen de que especificara que el derecho no solo lo es de la mujer trabajadora sino del hombre trabajador, sigue manteniendo que quien ejercite ese derecho tiene el de opción entre sustituir la ausencia de una hora del trabajo por una reducción de jornada o acumularlo en jornadas, en caso de que el convenio colectivo contemple tal posibilidad o se haya alcanzado un acuerdo con el empresario, siempre y cuando no vea el trabajador o trabajadora disminuidos los derechos que por norma legal o convencional se han establecido al respecto.</p>
<ol start="3">
<li>Convenio Colectivo y permiso de lactancia acumulado en jornadas completas.</li>
<li>Derecho convencional a la acumulación del permiso.</li>
</ol>
<p>En el presente caso, el Convenio Colectivo de la empresa (BOP de Jaén, de 24 de abril de 2012) dispone, en su art. 25 s), que el trabajador o trabajadora tendrá derecho a «una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado».</p>
<p>Los términos del Convenio Colectivo son claros en orden a que los negociadores del Convenio han querido introducir la opción de disfrutar ese derecho que regula de forma acumulada. La empresa recurrente no niega con rotundidad esa posibilidad sino que, dentro de una interpretación de lo que señala el Convenio Colectivo, discrepa de la forma en que debe articularse esa acumulación considerando, por un lado, que con esos términos convencionales lo que se está queriendo establecer es que la acumulación solo se puede activar cuando se alcance un acuerdo con el trabajador y, en</p>
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<p>12</p>
<p>todo caso, ante la duda, que se acuda a la práctica empresarial de obtener la acumulación en atención a la media hora/día.</p>
<p>La posibilidad de disfrute acumulado que se recoge en el Convenio Colectivo no puede entenderse como un derecho que queda al acuerdo de las partes porque no es ese el contenido del art. 25 que, de entender que la acumulación del permiso debería producirse por acuerdo entre las partes, así tendría que haberlo expresado máxime cuando ya se contempla tal previsión en el propio art. 37.4 ET. Cuestión distinta será fijar los términos de esa acumulación y si debe obtenerse sobre una hora de ausencia o media hora de jornada al no señalar nada al respecto el Convenio Colectivo.</p>
<p>Y en relación con la fijación de los términos del derecho de acumulación, desde luego, no puede dejarse a la práctica empresarial cuando el propio art. 37.4 del ET lo somete al acuerdo de voluntades y no a la decisión unilateral del empresario que es lo que, en definitiva, pretende la parte recurrente por medio de una consideración de esta como costumbre y menos cuando ésta no respeta los derechos reconocidos en la norma legal.</p>
<p>Del mismo modo que tampoco podría entenderse que la voluntad del trabajador, a pesar de ser el titular del derecho, pueda definir los términos del derecho, en ausencia de especificación en la norma colectiva, porque tampoco es lo que se indica en el art. 37.4 ET, a diferencia, por ejemplo, de lo que se establece en el art. 37.8 del ET. Esto es, que ni la práctica de empresa ni la voluntad unilateral del trabajador puede, aisladamente, configurar el derecho de acumulación.</p>
<p>La costumbre, que se invoca por la parte recurrente, en este caso, tampoco podría servir a estos efectos. Como señala la STS de 4 de marzo de 2005, rc 71/2004] “la Ley atribuye a los usos y costumbres laborales la condición de fuente subsidiaria de último grado, puesto que, tal y como previene el número 4 del mismo precepto, sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa”, y lo que aquí se suscita viene definido en disposición legal ya que la acumulación en jornadas completas del permiso lo es sobre la hora</p>
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<p>13</p>
<p>de ausencia del centro de trabajo, tal y como determina el art. 37.4 ET y más adelante se razonará.</p>
<ol>
<li>Acumulación del permiso de ausencia de una hora del trabajo. La acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada, como bien ha decidido la sentencia recurrida.</li>
</ol>
<p>Por un lado, es oportuno recordar el criterio jurisprudencial según el cual la interpretación de los convenios colectivos, en principio, es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio debe prevalecer sobre el de la parte recurrente, salvo que el alcanzado por el órgano judicial lo haya sido con notoria infracción de alguna de las normas que regulan la interpretación de los contratos y normas jurídicas o carezca de un juicio de razonabilidad [STS de 31 de octubre de 2017, rcud 3234/2015].</p>
<p>Como venimos expresando, los Convenios Colectivos no hacen expresa mención de si las jornadas completas deben obtenerse con base en la hora de ausencia o en la media hora de reducción de jornada. Por otro lado, la Comisión Paritaria del Convenio ha tenido conocimiento de esta cuestión y al respecto tan solo consta en los hechos probados las posiciones de empresa y representantes de los trabajadores, pero no se ha establecido por dicha Comisión si las jornadas completas se obtienen de una forma determinada. Es más, la voluntad de los negociadores del Convenio Colectivo no parece que sea la que se pretende en el recurso cuando resulta que el parámetro que ha seguido la sentencia recurrida es el que se ha recogido en el posterior Convenio Colectivo, seguramente ante las discrepancias de criterios que al respecto existían entre empresa y representación legal de los trabajadores, lo que se ha reflejado dando un nuevo contenido del citado art. 25 s) diciendo lo siguiente “ En caso de disfrute acumulado el cómputo se realizará a razón de una hora por día laborable. Este cómputo, se realizará con efectos retroactivos desde el día 1 de enero de 2016” (BOP Jaén 158/2016, 18 de agosto). Esta regulación nos permite, también, confirmar la solución alcanzada en la sentencia recurrida ya que es reitera doctrina de esta Sala que las normas posteriores, aunque no sean aplicables al caso por razones temporales, “cumplen una evidente función orientadora, pudiendo «influenciar» el</p>
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<p>14</p>
<p>pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior (SSTS 22/03/02 -rco 1170/01 -; &#8230; 06/07/16 &#8211; rcud 530/14 -; y 29/03/17 -rco 133/16 -)” [STS de 12 de diciembre de 2017, rcud 668/2016].</p>
<ol start="37">
<li>Previsión del art. 37.4 ET en orden a la acumulación en jornadas completas. Además, desde el alcance que debe darse a la regulación del art. 37.4 del ET, y ante la ausencia de especificación al respecto en el Convenio Colectivo que nos ocupa, se llegaría a igual solución.</li>
</ol>
<p>El derecho al permiso por lactancia se identifica en el art. 37.4 ET con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad. La lactancia del menor, ausentándose el trabajador del centro de trabajo, puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-. Y tanto una u otra forma de ejercer el derecho son mínimos de derecho necesario relativo, como ya se ha dicho por esta Sala, que el Convenio Colectivo debe respetar, como sucede en el que aquí es objeto de interpretación.</p>
<p>A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la expresión “acumularlo”, en clara referencia al derecho y no dice “acumularla” en referencia a la reducción de jornada. Por tanto, lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional.</p>
<p><strong>QUINTO. &#8211; </strong>Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de recurrida y que &#8211; en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas [ art. 235.2 LRJS].</p>
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<p>15</p>
<p><strong> F AL L O</strong></p>
<p>Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :</p>
<p>1o.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de la mercantil Valeo Iluminación S.A.</p>
<p>2o.- Confirmar la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, con sede en Granada en fecha 4 de febrero de 2016 [rec. de Suplicación no 2878/2015], que a su vez había confirmado la resolución &#8211; estimatoria de la demanda- que en fecha 23 de septiembre de 2015 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Jaén [autos 468/2015], en proceso de conflicto colectivo.</p>
<p>3o.- Sin imposición de costas a la recurrente.</p>
<p>Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.</p>
<p>Así se acuerda y firma.</p>
<p>UNIFICACIÓN DOCTRINA/1286/2016</p>
<p>16</p>
<p>UNIFICACIÓN DOCTRINA/1286/2016</p>
<p>17</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Sentencia TSJ Canarias, Las Palmas, Prestación por riesgo durante la lactancia</title>
		<link>https://www.mujeresjuezas.es/2018/03/25/sentencia-tsj-canarias-las-palmas-prestacion-riesgo-la-lactancia/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[admin]]></dc:creator>
		<pubDate>Sun, 25 Mar 2018 17:03:15 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Jurisprudencia]]></category>
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		<category><![CDATA[prestación riesgo]]></category>
		<category><![CDATA[social]]></category>
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					<description><![CDATA[Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 676/2016 de 20 julio PRESTACION POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL: reconocimiento a enfermera asistencial, que presta sus servicios en situaciones de urgencia en los vuelos interinsulares y peninsulares en aviones y helicópteros medicalizados que carecen de aseo ... <a title="Sentencia TSJ Canarias, Las Palmas, Prestación por riesgo durante la lactancia" class="read-more" href="https://www.mujeresjuezas.es/2018/03/25/sentencia-tsj-canarias-las-palmas-prestacion-riesgo-la-lactancia/" aria-label="Leer más sobre Sentencia TSJ Canarias, Las Palmas, Prestación por riesgo durante la lactancia">Leer más</a>]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p>Tribunal Superior de Justicia<br />
de Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 676/2016 de 20<br />
julio</p>
<p>PRESTACION POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL: reconocimiento a enfermera<br />
asistencial, que presta sus servicios en situaciones de urgencia en los vuelos interinsulares y<br />
peninsulares en aviones y helicópteros medicalizados que carecen de aseo o espacio para<br />
extracción de leche materna ni medios para su conservación: imposibilidad de adaptación de las<br />
condiciones de trabajo a su situación de lactancia e inexistencia de otro puesto de trabajo al que se<br />
le pueda trasladar.<br />
Jurisdicción: Social<br />
Recurso de Suplicación 506/2016<br />
Ponente: Ilma. Sra. D. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ<br />
El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por «Mutua Balear» contra la sentencia de<br />
fecha 30-11-2015 dictada por el JS núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre prestaciones, que<br />
confirma.</p>
<p>SENTENCIA<br />
En el Recurso de Suplicación núm. 0000506/2016, interpuesto por MUTUA BALEAR, frente a<br />
Sentencia 000384/2015 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº<br />
0000550/2015-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña.<br />
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.</p>
<p>ANTECEDENTES DE HECHO<br />
PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. María Purificación , en<br />
reclamación de Prestaciones siendo demandados MUTUA BALEAR, SERVICIO CANARIO DE<br />
SALUD, GESTION SERVICIOS PARA LA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS S.A. e INSTITUTO<br />
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 30<br />
noviembre 2015 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos<br />
probados, se declaran los siguientes:<br />
PRIMERO.- Doña María Purificación ha venido prestando sus servicios para la empresa GESTIÓN<br />
SERVICIOS PARA LA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS, S.A. con la categoría profesional de<br />
enfermera asistencial RRAA LPA . (No controvertido).<br />
SEGUNDO.- La empresa tiene concertada la cobertura del riesgo durante la lactancia con la<br />
MUTUA BALEAR encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones (No<br />
controvertido).<br />
TERCERO.- Doña María Purificación dio a luz en fecha NUM000 /2015, disfrutando del permiso de<br />
maternidad hasta el 26/6/2015. La prestación de riesgo durante la lactancia finaliza el día<br />
30/11/2015. La trabajadora está en situación de excedencia voluntaria desde 1/10/2015 (No<br />
controvertido).<br />
CUARTO.- Por informe pericial de la MUTUA BALEAR se concluye lo siguiente: quot;Puesto en<br />
relación el profesiograma de la trabajadora con la normativa aplicable al respecto (real Decreto<br />
298/2009 que modifica el reglamento de los Servicios de prevención (Anexo VII y VIII) así como las<br />
diversas guías de valoración publicada sobre los riesgos en lactancia y las específicas relativas a las<br />
profesiones sanitarias, no se constata que las condiciones del puesto de trabajo de la Sra. María<br />
Purificación pueda influir negativamente en la salud de la trabajadora o en las de su hijo.<br />
Avala lo anterior la opinión del Servicio de Prevención de la empresa al no emitir informe de<br />
restricciones en su puesto de trabajo.<br />
Concluye el informe que de la documentación examinada no se acredita que las condiciones de<br />
trabajo y tareas realizadas por la Señora puedan influir negativamente en su salud o la de su hijo;<br />
que no se describe ni en la normativa aplicable ni en las guias de valoración de las diversas<br />
Asociaciones Científicas los riesgos a los que está expuesta la trabajadora como riesgos para la<br />
Tribunal Superior de Justicia lactancia natural. Tampoco se constata por parte del Servicio de Prevención de Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, se haya propuesto un cambio de puesto de trabajo ni adaptaciones o restricciones relevantes; respecto al riesgo biológico alegado, debe significarse que la mera posibilidad de que el personal sanitario sufra un accidente biológico no puede ser admitido<br />
como riesgo durante la lactancia existiendo, desde un punto de vista preventivo, en los accidentes<br />
factores controlables y evitables que disminuyen el riesgo de aparición y debiendo establecerse<br />
procedimientos de trabajo adecuados y adoptar medidas de protección colectiva o individual de cara<br />
a evitar o minimizar el riesgo de accidente biológico; el trabajo a turnos o nocturno puede suponer<br />
una lactancia más incómoda pero no existe evidencia científica alguna para la afectación a la<br />
lactancia natural. Por último, establece que los requisitos para el reconocimiento de la prestación de<br />
riesgo durante la lactancia sin distintos a los exigidos para la prestación por riesgo durante el<br />
embarazo; se trata de dos situaciones distintas a las que no afectan por igual los mismos riesgos<br />
(Informe pericial de la MUTUA BALEAR, prueba documental número 1 de la MUTUA)<br />
QUINTO.- La trabajadora realiza su jornada en turnos de 24 horas. Durante ese periodo, en el<br />
supuesto de que no se presenten situaciones de urgencia, la trabajadora realiza el chequeo de los<br />
aparatos de electromédica y la revisión de la medicación que dura entre dos y dos horas y media,<br />
realizada las tareas de control de todo lo anterior, permanece en el retén bien en las instalaciones del<br />
hangar (aproximadamente desde las 9 hasta las 21 horas) o en un piso sito en una población<br />
próxima al aeropuerto (aproximadamente desde las 21 hasta las 9). Una vez terminado el turno la<br />
trabajadora dispone de un tiempo mínimo de 48 horas de descanso, que puede llegar a 72 horas<br />
dependiendo de la organización de los turnos, hasta volver a un nuevo turno. La trabajadora presta<br />
sus servicios de asistencia sanitaria bien en un helicóptero o bien en un avión. Dada la emergencia a<br />
la que deba acudir la trabajadora presta asistencia sanitaria tanto en incidentes primarios como en<br />
traslados interhospitalarios. Para la asistencia a los pacientes la trabajadora dispone de diferente<br />
material sanitario. Durante la prestación de la asistencia la trabajadora está en contacto con el<br />
paciente, para lo cual dispone de los epi#s<br />
necesarios y adecuados. (Informe pericial de la MUTUA BALEAR, prueba documental número 1 de<br />
la MUTUA)<br />
SEXTO.- La trabajadora realiza asistencia en heliópteros y aviones. En el servicio también pueden<br />
realizarse vuelos a la península siendo necesario pernoctar fuera del domicilio. La frecuencia de<br />
vuelos en avión es entre uno y dos vuelos a península, a cualquier destino. La duración media está<br />
entre un mínimo de 30 a 38 horas y un máximo de 58 horas. El tiempo ininterrumpido dentro de la<br />
aeronave es de un mínimo de 3,30 horas y un máximo de 5,30 horas. En 2014 se realizaron un total<br />
de 377 misiones en helicóptero. En 2014 se realizaron un total de 400 vuelos interinsulares y 36<br />
peninsulares. Los insulares se realizaron entre todas las islas, pudiendo regresar a su base en las<br />
Palmas después de un vuelo o continuar a otro servicio en otra isla. (Prueba documental número 2<br />
de la MUTUA)<br />
Un servicio en helicóptero puede durar hasta dos horas. Pueden implicar ir a otra isla estar toda la<br />
noche o no poder volver. Pueden ser los primeros facultativos que valoran al paciente. No hay<br />
espacio ni en el helicóptero ni en el avión para extraerse leche del pecho ni cuenta con medio alguno<br />
para su conservación. Es habitual tener que esperar en el hospital a que finalice el servicio. La media<br />
de viajes realizados en helicópteros son de 1,5 diarios en 2015. (Declaración testifical de Don Luis<br />
Manuel . Responsable del área de helicópteros).<br />
SÉPTIMO.- El avión funciona de lunes a viernes de 9 a 21 horas. A la Península hacen 30 ó 40<br />
viajes al año. Hay destinos de los que vuelven el mismo día normalmente (Sevilla o Toledo) pero en<br />
otros casos donde la distancia es mayor regresan al día siguiente por la tarde normalmente. No se<br />
puede prever. Dentro del avión o el helicóptero no hay medios para que una madre con un hijo<br />
lactante pueda extraerse la leche del pecho de forma adecuada. El avión no tiene aseo. No saben el<br />
estado en el que se van a encontrar al paciente, son ellos quienes lo evalúan. Hay veces que no hay<br />
vuelos y pueden ir al piso situado cerca de la base. Se puede volar hasta 3 veces en un día. Se<br />
puede estar 4 o 5 horas como máximo, luego hay vuelos en el que emplean menos tiempo. Pueden ir<br />
al baño entre un servicio y otro. (Declaración testifical de Don Juan Francisco , Responsable<br />
inmediato de la trabajadora).<br />
En fecha 21/5/2015 la trabajadora solicitó ante la Mutua certificado médico sobre la existencia de<br />
riesgo durante el embarazo o la lactancia natural (Prueba documental número 3).<br />
El certificado del servicio de prevención PREVIS dispone que los riesgos son las estancias<br />
prolongadas de separación madre-hijo (turnos entre 13 y 24 horas, que a veces llega a ser de 36<br />
horas, si conlleva pernocta). Trabajo a turnos. Manejo manual de cargas. Exposición a<br />
contaminantes biológicos, exposición a productos químicos y posturas forzadas por trabajo en<br />
espacios reducidos.<br />
En fecha 21/5/2015 la empresa emite certificado sobre la actividad desarrollada y las condiciones<br />
de trabajo en el que consta:<br />
Realiza las siguientes actividades:<br />
Realiza su trabajo habitual haciendo guardias en recursos aéreos medicalizados del servicio de<br />
urgencias canario.<br />
Presta asistencia sanitaria de calidad tanto en incidentes primarios como en traslados<br />
interhospitalarios Canarias-Canarias y Canarias-Península.<br />
Realizar a la entrada de su turno de guardia, el chequeo de los aparatos de electromedicina y la<br />
revisión de la medicación necesaria para el servicio.<br />
Participar en el mantenimiento de la higiene y limpieza tanto del material sanitario como del<br />
compartimento asistencial del avión y helicóptero.<br />
Monitorización de las constantes de los pacientes, previamente y furante el tiempo de traslado<br />
hasta su destino.<br />
Otras que pudieran estar directamente relacionadas con la asistencia aérea urgente.<br />
Los riesgos durante la situación de embarazo o lactancia natural que se contemplan son:<br />
Riesgos a exposición elevada al ruido<br />
Vibraciones<br />
Desplazamientos y cambios de presión por la altura.<br />
Cambios de temperatura.<br />
Exposición a riesgos biológicos.<br />
Exposición a riesgos químicos.<br />
Manipulación manual de cargas (movimientos y traslados de pacientes).<br />
Trabajos a turnos.<br />
Su puesto de trabajo se desarrolla dentro de un recurso aéreo sanitario y sus condiciones de<br />
trabajo no pueden ser adaptados a su situación de lactancia. No existe otro puesto de trabajo en la<br />
empresa al que se le pueda trasladar.<br />
En cuanto a los riesgos específicos para la lactancia dispone el informe de PREVIS las siguientes<br />
medidas:<br />
Trabajos nocturnos: evitar trabajos nocturnos, realizar si es posible la actividad en trabajos diurnos.<br />
Trabajo a turnos, horarios, organización del trabajo: en arreglo a la protección de la maternidad<br />
puede ser recomendable la adaptación temporal de los horarios y otras condiciones de trabajo<br />
incluida la peridiocidad y la frecuencia de las pautas de descanso.<br />
Riesgos agentes biológicos grupo 2: En caso de trabajadoras gestantes inmunológicamente no<br />
Tribunal Superior de Justicia<br />
18 de febrero de 2018 © Thomson Reuters 4<br />
protegidas frente a virus de la rubeola y/o toxoplasma gondil.<br />
Óxido de etileno: En caso de trabajadoras gestantes deben evitar la exposición.<br />
Medicamentos antimicóticos, citotóxicos: se debe evitar la exposición a estos medicamentos.<br />
Medicamentos anestésicos: debe evitarse.<br />
Otros medicamentos: La exposición a ciertos productos farmacéuticos deberá evitarse.<br />
Agentes químicos de penetración cutánea: deberán evitarse.<br />
Se enumeran como puestos de trabajo exentos de riesgo los siguientes: Administrativos, auxiliar<br />
administrativo, Directores, Responsable, Gestor de formación, técnico de formación, técnicos,<br />
técnicos de coordinación operativa.<br />
Se declara a la trabajadora apta con restricciones para su puesto de trabajo conforme a las<br />
pruebas médicas efectuadas. Las restricciones son:<br />
Restricción a turnos de 24 horas.<br />
Restricción a uso de químicos etiquetados con frases R O H desaconsejadas en la lactancia, al<br />
uso de determinados medicamentos y a la exposición a vapores tóxicos.<br />
Se desaconseja el trabajo a turnos y en espacios de dimensiones reducidas.<br />
La anterior solicitud fue denegada por Resolución de contra la que se presentó reclamación previa<br />
contestando la Mutua en fecha lo siguiente: quot;(Prueba documental número).<br />
OCTAVO.- La base reguladora de la prestación asciende a 91,45 euros y los efectos abarcan<br />
desde el 21/6/2015 (fecha en la que la actora debió de reincorporarse al trabajo tras la prestación de<br />
maternidad) hasta el 30/11/2015, (fecha en la que el hijo cumpliese 9 meses) salvo los periodos en<br />
que haya prestado servicios para la demandada (no controvertido)<br />
NOVENO.- Las funciones de la trabajadora son las propias de enfermera RRAA (no controvertido).<br />
DÉCIMO.- En el informe del Servicio Canario de Salud de fecha 20/5/2015 consta quot;lactante de<br />
dos meses de edad que se alimenta de lactancia materna exclusivaquot; (Prueba documental<br />
número 3 de la MUTUA).<br />
TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda<br />
interpuesta por Doña María Purificación , contra la MUTUA BALEAR, el INSTITUTO NACIONAL DE<br />
LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GESTIÓN SERVICIOS PARA LA SALUD Y SEGURIDAD EN<br />
CANARIAS, S.A. y el SERVICIO CANARIO DE SALUD, debo declarar y declaro el derecho de la<br />
actora a percibir la prestación por riesgo durante lactancia natural con efectos desde 21/6/2015<br />
(fecha en la que la actora debió de reincorporarse al trabajo tras la prestación de maternidad) y hasta<br />
que el menor cumpla 9 meses salvo los periodos en que haya prestado servicios para la demandada<br />
sobre el 100% de una base reguladora de 91,45 euros, y por lo tanto la anulación de la resolución<br />
emitida por la Mutua en fecha 17/6/2015, por la que se denegaba la certificación de riesgo de la<br />
lactancia natural, condenando a la MUTUA demandada a estar y pasar por la anterior declaración<br />
con todos los efectos inherentes a la misma y en consecuencia a que abone a la actora la referida<br />
prestación con las mejoras revalorizaciones y descuentos de períodos que procedan.<br />
Se absuelve al Servicio Canario de Salud de las pretensiones ejercitadas contra el mismo.<br />
Se condena al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la empresa GESTIÓN<br />
SERVICIOS PARA LA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS, S.A., dentro de sus respectivas<br />
responsabilidades, a estar y pasar por esta declaración.<br />
CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte MUTUA<br />
BALEAR, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.<br />
FUNDAMENTOS DE DERECHO<br />
PRIMERO<br />
El presente litigio se sigue en reclamación de prestación por riesgo durante la lactancia natural.<br />
La demandante es Dª María Purificación , enfermera asistencial en recursos aéreos medicalizados<br />
del servicio de urgencias canario.<br />
Los demandados son : a) su empresa, Gestión Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias<br />
SA ; b) la Mutua con la que la empresa tiene concertada la cobertura del riesgo, Mutua Balear ; c) el<br />
Servicio Canario de la Salud ; d) el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General<br />
de la Seguridad Social.<br />
La demandante, que dio a luz a su hijo el NUM000 2015, pretendía la suspensión del contrato<br />
desde el 21 junio 2015 &#8211; fecha de reincorporación tras permiso de maternidad &#8211; al 30 noviembre<br />
2015, y el derecho al correspondiente subsidio.<br />
La demanda se interpuso el 14 julio 2015, tras dirigir a Mutua Balear el 27 mayo 2015 solicitud de<br />
certificado médico sobre la existencia de riesgo durante la lactancia natural, denegada por<br />
Resolución de 17 junio 2015 &#8211; notificada el 19 junio 2015 -, interponiendo el 15 julio 2015 reclamación<br />
previa.<br />
El acto de juicio se celebró el 23 noviembre 2015 y la sentencia se dicta el 30 noviembre 2015 ,<br />
justo el día en que el lactante cumplía 9 meses. El pronunciamiento, de signo estimatorio llega<br />
cuando ya no es posible alcanzar el objetivo de la prestación introducida en nuestro Ordenamiento<br />
jurídico ( artículos 135 bis y 135 ter LGSS ) a raíz de la LO 3/2007, 22 marzo , de Igualdad Efectiva<br />
de Mujeres y Hombres, que no es otro que el de mejorar la integración de la vida laboral de la mujer<br />
en el ámbito laboral y de favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo<br />
previsto en la Directiva 92/85/CEE , 19 octubre, de aplicación de medidas para promover la mejora<br />
de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en<br />
periodo de lactancia.<br />
En supuestos como el presente, en los que se deniega la prestación, los litigios se convierten por<br />
el juego de plazos en antesalas para la ulterior reclamación de indemnización por daños y perjuicios,<br />
así lo advierte la demandante en el escrito que con fecha 29 septiembre 2015 dirige al Juzgado<br />
interesando el adelantamiento del acto de juicio.<br />
Es la palpable constatación del fracaso de la norma, de la transformación de un derecho instituido<br />
en salvaguarda de la salud de la madre trabajadora y del lactante en un mero valor económico nunca<br />
bastante para resarcir el daño producido, frustrante. Quizá sea esta la razón por la que para esta<br />
materia, que requeriría una solución rápida, sin demora, no está previsto ni la preferencia de la<br />
tramitación, ni el acortamiento de los plazos, ni la exclusión de los recursos &#8211; a diferencia de las<br />
pretensiones formuladas en materia de conciliación ante la vida familiar y el trabajo dirigidas a la<br />
reducción de jornada y su concreción horaria dentro de la distribución ordinaria del tiempo de trabajo,<br />
o a la alteración del régimen de distribución del tiempo de trabajo &#8211; artículos 139 LRJS .<br />
Tras estas consideraciones entramos en la resolución del recurso interpuesto por Mutua Balear,<br />
que se impugna por la trabajadora.<br />
SEGUNDO<br />
Con amparo en el apartado b) artículo 193 LRJS la Mutua recurrente, en relación con el relato de<br />
hechos probados interesa, con el apoyo documental que refiere:<br />
1.- La incorporación de nuevo ordinal, para el que propone la siguiente redacción:<br />
» Undécimo.- La leche de los pechos puede vaciarse por el amamantamiento del niño o por<br />
extracción artificial. Si las mamadas se distancian la lactancia debe interrumpirse temporalmente, ya<br />
sea por motivos sociales o de salud, el vaciamiento periódico de los pechos garantiza la producción<br />
láctea. La leche materna madura recién exprimida y guardada en un recipiente cerrado se mantiene<br />
durante 24 horas a la temperatura de 15º, durante 10 horas a temperatura de entre 19º y 22º, durante<br />
4 horas a 25º, y de 5 a 8 días refrigerada entre 0º y 4º «.<br />
2.- La inclusión de dos nuevos párrafos en el ordinal quinto, con el siguiente tenor:<br />
» La trabajadora dispone de unas instalaciones adecuadas para el descanso durante el turno de<br />
guardias. Se dispone de nevera tanto en la habitación habilitada en el hangar como en el piso<br />
proporcionado por la empresa.<br />
El área de trabajo es el aeropuerto de Gran Canaria, avión y helicóptero».<br />
Los datos resultan de la documental relacionada, pero son irrelevantes en orden a mutar el sentido<br />
del pronunciamiento, razón que comporta la desestimación de las dos solicitudes.<br />
TERCERO<br />
Con sustento en el apartado c/ artículo 193 LRJS la recurrente imputa a la sentencia infracción por<br />
aplicación indebida de los artículos 49 RD 295/2009, 6 marzo , y 135 bis LGSS y de la doctrina<br />
contenida en SSTS 21 marzo 2013 ( rec. 1563/2012 ), 22 noviembre 2011 ( rec. 306/2011 ) .<br />
Argumenta en justificación de su censura:<br />
Que la estimación de la demanda se fundamenta en una » circunstancia excepcional » «&#8230;. El<br />
servicio normal y habitual no impide la extracción y conservación ni implica un riesgo cierto y<br />
concreto «.<br />
«&#8230;. no se acredita ni se identifica un riesgo especifico para la salud de la madre o del lactante «.<br />
«&#8230;.. tampoco ha quedado acreditado que fuese imposible el acondicionamiento del puesto de<br />
trabajo o el cambio «.<br />
La sentencia de instancia contiene en su fundamentación jurídica una detallada y completa<br />
exposición de la normativa de aplicación al caso y de la doctrina unificadora en la materia, es por ello<br />
que huyendo de reiteraciones innecesarias la Sala se limitará a examen de las razones ofrecidas por<br />
la recurrente para denunciar su indebida aplicación al caso.<br />
1.- Dice que la trabajadora pasa la mayor parte del tiempo en la base de Gran Canaria, que está<br />
debidamente acondicionada para la extracción y conservación de la leche, siendo los<br />
desplazamientos la excepción, argumento que sorprende porque estamos en presencia de<br />
una trabajadora, enfermera asistencial, que presta sus servicios en los vuelos interinsulares y<br />
peninsulares en aviones y helicópteros medicalizados.<br />
Es cierto que en tanto la situación de urgencia no se presenta la trabajadora se encuentra en<br />
tierra, pero ni para esto ha sido contratada ni es este su trabajo ni esta desgraciadamente es la<br />
realidad, ya que la insularidad hace que con mas frecuencia de lo deseable se requiera este tipo de<br />
traslados y nos remitimos a los datos ofrecidos en los ordinales sexto y séptimo del histórico.<br />
En estos helicópteros y aviones, que no cuentan siquiera con aseos, no existe espacio para<br />
extracción de leche materna ni medios para su conservación y son estas condiciones de trabajo las<br />
que califica la Juzgadora como incompatibles con la lactancia natural.<br />
Particular interés presta la recurrente a la posibilidad de distanciar las mamadas o interrumpirlas<br />
temporalmente sin que ello implique pérdida de producción láctea, dibujando así un marco mas<br />
próximo a lo que la trabajadora en su escrito de impugnación denomina » proceso mecánico<br />
industrializado «, en el que se programa a la mujer para que cada número de horas produzca leche.<br />
La lactancia es un período de la vida en el que la madre ofrece al recién nacido un alimento<br />
adecuado a sus necesidades, la leche materna, no sólo considerando su composición sino también<br />
en el aspecto emocional, ya que el vínculo afectivo que se establece entre la madre y su bebé<br />
constituye una experiencia especial, singular y única.<br />
2.- Denuncia que la sentencia no acredita ni identifica un riesgo especifico para la salud de la<br />
madres o del lactante.<br />
No es cierto.<br />
La Juzgadora no solo reproduce la fundamentación jurídica de varias sentencias del Tribunal<br />
Supremo en relación a las condiciones de reconocimiento de la prestación por riesgo durante la<br />
lactancia natural, también asume su contenido, que inclusive resalta subrayando y así, al reproducir<br />
la de la STS 24 abril 2012 que parte de un supuesto en el que la madre &#8211; trabajadora era tripulante<br />
de cabina de pasajeros, subraya; » se admite como riesgo para la lactancia el particular régimen de<br />
trabajo al que esta sometida la tripulante de cabina de pasajeros, en tanto que el sistema de turnos y<br />
de distribución horaria y la coincidencia de su prestación de servicios en vuelo impide la pauta de las<br />
tomas propia de la lactancia natural ( riesgos psicosociales derivados de la distribución del tiempo de<br />
trabajo ), así como la extracción de la leche materna y su conservación por falta de espacio<br />
adecuado de las aeronaves y la insuficiencia de las instalaciones frigoríficas . Ciertamente, tal riesgo<br />
ha de apreciarse cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de<br />
alimentación del lactante si no es posible compatibilizar la toma o la extracción de la leche, puesto<br />
que sabido es que la dejación de éstas puede comportar riesgos de mastitis, la inhibición definitiva<br />
de la leche «.<br />
3. Finalmente en cuanto a la posible adaptación del puesto o el cambio de puesto basta acudir al<br />
hecho probado séptimo en el que se reproduce un certificado de empresa emitido el 21 mayo 2015<br />
en el que entre otros extremos, consta:<br />
» Su puesto de trabajo se desarrolla dentro de un recurso aéreo sanitario y sus condiciones de<br />
trabajo no pueden ser adaptadas a su situación de lactancia . No existe otro puesto de<br />
trabajo en la empresa al que se le pueda trasladar «.<br />
CUARTO<br />
Subsidiariamente también por el cauce previsto en el apartado c) artículo 193 LRJS la recurrente<br />
censura infracción por aplicación indebida de los artículos 50.3 RD 295/2009 y 135 ter LGSS<br />
sosteniendo que los efectos económicos de la prestación tendría como límite el 1 octubre 2015,<br />
fecha de inicio de excedencia.<br />
Ninguno de los preceptos relacionados contempla como causa de extinción del subsidio la<br />
excedencia voluntaria de la trabajadora por lo que en modo alguno la sentencia de instancia ha<br />
podido incurrir en su infracción.<br />
Se desestima el motivo y con ello el recurso.<br />
QUINTO<br />
En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción<br />
Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para<br />
recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.<br />
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.<br />
FALLAMOS<br />
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA BALEAR contra la Sentencia de<br />
fecha 30 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran<br />
Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente<br />
Mutua Balear al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado<br />
de la parte recurrida -actora que impugnó el recurso y que se fijan en 1200 euros.Se decreta la<br />
pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que corresponda cuando la<br />
sentencia sea firme.<br />
Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.<br />
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria,con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.</p>
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