Sentencia TSJ Canarias Las Palmas 20.7.2016 Prestación riesgo embarazo

Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social, Sección 1ª)

Sentencia num. 352/2016 de 29 abril.

PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO: procede su reconocimiento a dependienta al considerarse una situación objetiva de riesgo la bipedestación y deambulación prolongadas en su puesto de trabajo, estando diagnosticada de embarazo de alto riesgo, consecuencia de haberse sometido a una fecundación in vitro para conseguir su estado de gestación, siendo así que dichas técnicas aumentan el riesgo de sufrir un aborto espontáneo.  Recurso de Suplicación 121/2016

Ponente: Ilma. Sra. D. Gloria Poyatos Matas

El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la beneficiaria contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 01-07-2015, dictada en autos promovidos por la recurrente frente a INSS, Mutua Fremap y Eduardo, sobre prestaciones por riesgo durante el embarazo, y en consecuencia revoca la Resolución de la MUTUA FREMAP de fecha 5-05-2015 condenando a la citada Entidad Colaboradora de la Seguridad Social a abonar a la actora las prestaciones por riesgo durante el embarazo durante el periodo comprendido entre el 18 de junio de 2012 y el 6 de febrero de 2013, a tenor de una base reguladora de 37’93 euros/día y con los descuentos procedentes, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la Mutua y absolviendo de todos los pedimentos de la demanda al demandado Eduardo.  En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el Recurso de Suplicación núm. 0000121/2016, interpuesto por Dña. Carmela , frente aSentencia 000212/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000885/2013-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª. Carmela , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Eduardo.

SEGUNDO.-

En la citada sentencia y como hechos probados , se declaran los siguientes:

«PRIMERO.- La actora con D.N.I. nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Yeray Cristo Suárez Hernández, con la categoría profesional de dependienta, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número de afiliación 35/1013319717 y teniendo cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua demandada.

SEGUNDO.- Con fecha 18.06.2012, la actora inició un proceso de IT.

TERCERO.- Con fecha 07.07.2012, la actora fue despedida por la mercantil demandada, siendo declarado el despido nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de L.P.G.C., de fecha 23.11.2012, procediendo la empresa a su reincorporación.

CUARTO.- Con fecha 07.07.2012, tras ser despedida pasa a pago directo por prestaciones de incapacidad temporal.

QUINTO.- Con fecha 28.06.2012, la actora se sometió en la Unidad de Reproducción Humana del Hospital Universitario Materno Infnatil a un tratamiento de captación ovocitaria. Inició un proceso de incapacidad temporal por embarazo de alto riesgo tras fecundación in vitro, en el parte de baja se expresa como diagnóstico por «esterilidad femenina de origen no especificado.»

SEXTO.- La base reguladora para una contingencia profesional asciende a la cantidad de 37,93 €/día.

SEPTIMO.- En el periodo comprendido entre el 18.06.2012 y el 06.02.2013, la actora estuvo en situación de IT, por riesgo en el embarazo.

OCTAVO.- El INSS abonó a la actora la cantidad de 179,28 €.

NOVENO.- Con fecha 05.05.2015, la Mutua demandada dicta resolución denegando la prestación derivada de riesgo en el embarazo.

DECIMO.- Se agotó la vía previa.»

TERCERO.-

En el fallo de la sentencia de la instancia , literalmente se recoge: «Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Carmela , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Yeray Cristo Suárez Hernández, sobre PRESTACIONES; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, los cuales son expresamente desestimados.»

CUARTO.-

Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dª Carmela, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora, Dª. Carmela , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 212/15, dictada el 1 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 885/2013, en la que se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Yeray Cristo Suárez Hernández.  La parte actora solicitó el abono de las prestaciones derivadas por riesgo durante el embarazo, acreditando el embarazo de la actora, tras un tratamiento de fecundación in vitro, por estar diagnosticada de infertilidad femenina, lo cual convierte su estado de gravidez en un embarazo de alto riesgo, incompatible con la una prestación de servicios que deambulación o bipedestación, como lo es la categoría profesional de la demandante de dependienta.  La sentencia recurrida desestimó la demanda por aplicación de la excepción recogida en el art. 31 del RD 295/2009 (RCL 2009, 590) que regula las prestaciones económicas del Sistema de la  Seguridad Social por maternidad, paternidad y riesgo durante el embarazo , que dispone  expresamente:  «. De conformidad con lo establecido en el apartado anterior, no se considerará situación protegida  la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o  del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del  puesto desempeñado»  Al entender la juzgadora que: » .queda acreditado que la actora tiene un embarazo de riesgo por la  propia naturaleza del mismo, no pudiendo encajar en esta vía de protección la situación derivada de  riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto,  cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto  desempeñado por la trabajadora embarazada. Si la trabajadora no puede, por su estado, prestar  servicios y esta imposibilidad, nada tiene que ver con el trabajo que desarrolla, como es el caso,  deberá solicitar la baja por incapacidad temporal, o en su caso, si lo desea , comenzar el disfrute del  permiso de maternidad; por tanto, en virtud de lo anteriormente expuesto , solo resta la  desestimación de la demanda» (sic- Fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida)  Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda, la actora plantea recurso de suplicación, que  será objeto de análisis a continuación.  El recurso ha sido impugnado por MUTUA FREMAP y por el INSS, que también analizaremos a  continuación.

SEGUNDO

La recurrente denuncia, mediante un único motivo, la infracción de las normas sustantivas o de la  jurisprudencia, señalando como normas, infringidas los arts. 134 y 135 de la LGSS (RCL 1994, 1825)  , que regulan específicamente la situación protegida y la prestación económica, en materia de «riesgo  durante el embarazo»  El art. 134 de la LGSS (RCL 1994, 1825) , describe la situación protegida (riesgo durante el  embarazo), como : «. el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que,  debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo, por otro compatible con su estado, en  los términos de lo previsto en el art. 26.3º de la LPRL (RCL 1995, 3053) , dicho cambio de puesto no  resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.  La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de  prestación derivada de contingencias profesionales»  Y el art. 135 de la LGSS (RCL 1994, 1825) , regula cuantía y devengo de las prestaciones  derivadas de la situación protegida (riesgo durante el embarazo), y reitera el carácter profesional que  se le dará a esta situación, asemejándola a la IT derivada de contingencias profesionales, con  algunas peculiaridades.  Por su parte el art. 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos laborales (LPRL (RCL 1995, 3053)), bajo el título «protección de la maternidad», preceptúa , los siguiente:  «Artículo 26 Protección de la maternidad  1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá  comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las  trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de  trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier  actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen  un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de  las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a  dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora  afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o  de trabajo a turnos.  2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar  de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud  de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto  Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa  tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio  Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto  de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa  consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de  riesgos a estos efectos.  El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se  apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado  de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.  En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese  puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no  correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de  retribuciones de su puesto de origen.  3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda  razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada  a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo  45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su  seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o  a otro puesto compatible con su estado..»  La actora reivindica en su recurso de suplicación, una interpretación de los citados preceptos que  no excluya el supuesto específico de la actora que, de acuerdo con el redactado de hechos  probados, se trata de un caso de embarazo de alto riesgo, tras haberse sometido la demandante tratamiento de fecundación in vitro, por padecer una esterilidad femenina de origen no especificado y  que en definitiva le imposibilita prestar servicios como dependienta, al exigir tal profesión  bipedestación prolongada y desplazamientos. Se destaca también en el recurso, que la existencia  del riesgo en este caso, deriva de la ausencia de evaluación de riesgos del puesto de trabajo de la  actora (que nunca se hizo), por lo que difícilmente puede prevenirse un riesgo no evaluado.  Por su parte de la Mutua colaboradora con la Seguridad Social codemandada se impugna el  recurso, solicitando su desestimación y destacando que la imposibilidad de prestar servicios de la  actora deriva de su estado de embarazo de alto riesgo pero nada tiene que ver con el trabajo que  realiza, y añade que por parte de la MUTUA FREMAP ya se efectuó una previa valoración médica  que dio lugar a la denegación de la certificación médica solicitada pues las dolencias o circunstancias  de la gestación no se hallaban influidas por el trabajo y también se le denegó por no haber aportado  la correspondiente documentación y subsanación de los defectos de la misma.  El INSS en su escrito de impugnación del recurso, solicita igualmente su íntegra desestimación , al  no hallarse la actora dentro del concepto de lo que la norma jurídica prevé, como supuesto de riesgo  que haya de protegerse legalmente, reiterando la fundamentación jurídica de la sentencia de la  instancia.  Tal y como se recogió en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra núm. 349/2012  de 18 de octubre y otras posteriores de distintas Salas, conviene recordar aquí el  origen, situación protegida y dinámica de la prestación denominada por Riesgo durante el embarazo,  pues no debe olvidarse que la misma se desgajó como una prestación autónoma y específica para  las mujeres, de la «incapacidad Temporal» común, donde históricamente se incluían tales situaciones  de incompatibilidad entre el embarazo biológico de las mujeres y la prestación de sus funciones  laborales habituales, con el consecuente perjuicio de percibir una prestación inferior al salario y con  la menor protección que tienen las prestaciones derivadas de riesgos comunes.  La prestación de protección de riesgo durante el embarazo fue introducida en el Capítulo IV ter por  el art. 14 de la ya antigua Ley 39/99  de 5 de noviembrede conciliación de la vida  familiar y laboral de las personas trabajadoras, con un desarrollo reglamentario que se encontraba  expreso en el ya derogado, por el actual y último RD 295/09 de 6 de marzo (RCL 2009, 590) , arts 31  a 48 , en su DD Única, que supera el R.D. 1251/01 de 16 de noviembre (RCL 2001, 2768) , que  mantenía una sistemática y una estructura tradicional en el ordenamiento jurídico de las prestaciones  económicas de Seguridad Social, que siempre ha partido de la regulación prevista en la normativa  vigente para la situación de incapacidad temporal, con necesarias particularidades de adaptación,  que regula con detalle el procedimiento y actuaciones precisas para el reconocimiento del derecho al  subsidio, la normativa reglamentaria citada y que ahora, tras la vigencia y reforma mediante la  Disposición Adicional Décimo octavade la L.O. 3/07 (RCL 2007, 586) , y su desarrollo por RD 295/09  de 6 de marzo (RCL 2009, 590) , supone el retoque de los arts. 134 y 135 que curiosamente  conforman un nuevo capítulo IV quáter, pues el anterior capítulo IV ter lo integra la novedosa  prestación de paternidad.  En el mismo sentido, y para el Mutualismo Administrativo, el RD 2/2010 (RCL 2010, 103) de 8 de  eneromodificó el RD 375/03 de 28 de marzo (RCL 2003, 1013) , en materia de IT y de riesgo durante  el embarazo y durante la lactancia natural.  Como es bien sabido la percepción de la trabajadora embarazada, al margen de antecedentes  históricos propios en la regulación de la OIT (Convenio 103, entre otros) y del Derecho Comunitario (  Directiva 92/85 (LCEur 1992, 3598) de 19 de octubre, Directiva 79/7 y Directiva 2006/54 (LCEur  2006, 1696) ), parte de un bien jurídico protegido que no es sólo la integridad física de la mujer  trabajadora, sino que en función del embarazo y posible maternidad y/o lactancia de un hijo, éste se  convierte en sujeto protegido como derecho a la salud del feto o del recién nacido a través de la  propia salud de la madre.  De ahí que a la consecuencia propia del ordenamiento jurídico laboral referente a la suspensión  del contrato por riesgo durante el embarazo, del art. 485º ET (RCL 1995, 997) (también retocado por  la Disposición Adicional 11ª de esta L.O. 3/07 (RCL 2007, 586) ), se une la prestación de la Seguridad Social por riesgo durante el embarazo, que se corresponde con dicha suspensión  contractual, con la finalidad de otorgar una renta de sustitución del salario dejado de percibir por la  trabajadora.  El devengo prestacional de la situación protegida («Riesgo durante el embarazo») surge, cuando la  trabajadora en estado de gravidez se halla incapacitada temporalmente y por razón del mismo para  asumir las tareas propias de su categoría profesional , y ante la imposibilidad del traslado a puesto  de trabajo compatible. Y es que aunque el hecho de trabajar durante el embarazo no suponga la  asunción automática de un riesgo para la salud de la madre o del feto, y sin perjuicio de los  predicables riesgos propios potenciales e intrínsecos, no es menos cierto que tal especial estado  físico de embarazo permite hablar de cierta vulnerabilidad a agentes, procedimientos o condiciones  de trabajo que pueden ser ineludibles en el ámbito laboral.  En suma, el objetivo es que la mujer trabajadora embarazada no incremente su riesgo propio  común o el del feto, por ocasión o consecuencia de la actividad laboral, donde no se requiere que se  actualice un daño efectivo sino basta con que se objetive un riesgo específico relacionado con el  embarazo.  Con todo, las modificaciones más reseñables en la regulación de la situación de riesgo durante el  embarazo en el régimen jurídico prestacional de la Seguridad Social, afectaron tanto a su  configuración o naturaleza jurídica como a la cuantía, y sobre todo a la gestión de la misma, con  vigencia según el apartado 2º de la Disposición Transitoria 7ª de estas modificaciones incorporadas  únicamente a las suspensiones contractuales producidas a partir del 24 de marzo de 2007.  Por lo tanto, se mantiene la regulación de la situación protegida, además de desarrollada por los  arts 31 a 48 del RD 295/09 de 6 de marzo (RCL 2009, 590) , que según el art. 134 LGSS (RCL 1994,  1825) se corresponde con el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que  debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado en los  términos previstos en el art. 26.3de la LPRL (RCL 1995, 3053) , dicho cambio de puesto no resulta  técnica u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados.  Tal situación debe certificarse por los servicios médicos de la Entidad Gestora o de la  colaboradora, además del servicio de salud, con evaluación de los procedimientos o condiciones de  trabajo que puedan influir negativamente y el riesgo para la seguridad y la salud o su posible  repercusión, delimitando claramente las situaciones de riesgo o patologías que no estando  relacionadas directamente con esos agentes, procedimientos o condiciones del puesto de trabajo  que se desempeña, no tengan la preferencia de esta prestación económica y que en todo caso serán  situaciones determinantes de la incapacidad temporal común con régimen jurídico diferenciado ( art  31.2 RD 295/09 de 6 de marzo.  Tal es así que el RD 295/09 de 6 de marzo , modificó el RD 39/97 de 17 de enero  , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, en relación  con la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de  la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia. Pero la verdadera  modificación legislativa fue la referida a la naturaleza de la prestación, pues de ser considerada una  pauta que partía de la normativa propia de la incapacidad temporal por contingencia común (a pesar  de la crítica doctrinal), de acuerdo con la nueva especificación que contiene el apartado 2º del art.  134 LGSS  , la prestación de riesgo durante el embarazo pasa a tener la naturaleza  de contingencia profesional. Quiere con ello decirse que tal calificación de su origen como  profesional, además de como luego veremos el traslado de su gestión a las Mutuas, introduce en su  régimen jurídico una pauta que exigía un desarrollo reglamentario de adaptación a sus específicas  particularidades, retocando (y derogando) el R.D. 1251/01 antes citado, y que tuvo lugar a través del  RD 295/09 de 6 de marzo (RCL 2009, 590) que regula actualmente las prestaciones económicas del  Sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad y riesgo durante el embarazo, con  aplicación no sólo del principio de alta de pleno derecho y automaticidad de las prestaciones ante  incumplimientos empresariales con anticipo prestacional de la entidad responsable, sino también la  no exigencia de carencia genérica ni específica.  En el presente caso, se parte de un hecho probado incuestionable que es el incapacidad para  trabajar de la actora por ser su embarazo de alto riesgo, por causa de su infertilidad de origen no  específico, que llevó a la actora a utilizar técnicas de fecundación externas para lograr su embarazo,  y que por tanto, aumentan el riesgo de aborto espontáneo.  En la sentencia recurrida, no se cuestiona ni el estado de gravidez de la actora ni su incapacidad  temporal para prestar servicios como dependienta, lo que se cuestiona, al albur de la excepción  recogida en el art. 31 del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo , es que el diagnóstico de embarazo  de alto riesgo, que deriva de la propia naturaleza del feto, no está relacionado con agentes,  procedimientos o condiciones del puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora.  El art. 31 del citado RD 295/09 de 6 de marzo , regula las prestaciones  económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad y riesgo durante el  embarazo recoge literalmente lo siguiente: » 1-A los efectos de la prestación económica por riesgo  durante el embarazo, se considera situación protegida aquella en que se encuentra la trabajadora  embarazada durante el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que,  debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos  previstos en el artículo 26.2 y 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos  Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda  razonablemente exigirse por motivos justificados.  Cuando las circunstancias a que se refiere el mencionado artículo 26, afectasen a una funcionaria  integrada en el Régimen General e incluida en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del  Empleado Público (RCL 2007, 768) , se considerará situación protegida el permiso por riesgo  durante el embarazo, a efectos de la prestación económica de la Seguridad Social, regulada en esta  sección.   2. De conformidad con lo establecido en el apartado anterior, no se considerará situación protegida  la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o  del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del  puesto desempeñado.»  Pero la solución al caso que nos ocupa no puede ser matemática ni formal, sino que es obligado  efectuar un análisis del caso concreto, sin olvidar el tipo de situación protegida que se proyecta hacía  un colectivo históricamente discriminado (el de las mujeres) pues biológicamente, sólo ellas pueden  verse afectadas por la imposibilidad de prestar servicios por razón del embarazo .  Sobre la materia, debe destacarse que hay sentencias con soluciones diversas dependiendo de la  Sala, pero puede aseverarse que durante los últimos años, se han dictado algunas resoluciones que  vienen a interpretar de forma personalizada y no formalista, la aplicación de los preceptos transcritos,  y siempre con una necesaria perspectiva de género que se hace necesaria por aplicación transversal  del principio de igualdad, dado el importante impacto de género de la prestación analizada.  Ello queda perfectamente recogido en trabajos doctrinales en los que se analiza específicamente  el «embarazo de alto riesgo», específicamente en el artículo titulado «La protección del estado de la  maternidad en el Derecho Social: en especial sobre la situación de riesgo durante el embarazo» de la  Doctora y Profesora Dª Estefanía Rodríguez Santos. Universidad Pablo de Olavide. Publicado en la  Revista Doctrinal Aranzadi Social num. 8/2012 parte Observatorio de Riesgos Laborales. Editorial  Aranzadi., donde expresamente se recoge :  «El fenómeno biológico de la maternidad constituye una situación merecedora de una especial  tutela por parte del Derecho Social, que alcanza distintos ámbitos, el jurídico-laboral, el de la  prevención de riesgos laborales y el de la Seguridad Social, entre los cuales existen directas  conexiones normativas. El reforzamiento de esta particular protección responde a que determinadas  condiciones de trabajo suponen un riesgo específico para la futura madre y/o para el futuro hijo,  afectando de forma distinta a la salud de la mujer respecto de los trabajadores ordinarios. (.)  La dificultad de la delimitación de la contingencia protegida en los embarazos de alto riesgo: la  concurrencia de riesgos genéricos y específicos  El art. 26 LPRL establece una secuencia de medidas que se dirigen a proteger la situación  fisiológica de la mujer embarazada, traduciéndose en obligaciones que el empresario debe adoptar  respecto a la protección de la maternidad y que se concretan en la evaluación de riesgos, la  adopción de medidas preventivas, la movilidad funcional y la suspensión del contrato de trabajo. La  elección precisa de estas medidas dependerá de la magnitud de los riesgos, de las circunstancias  personales de la trabajadora y de la propia capacidad de organización de la empresa, y su aplicación  va a depender de los resultados de la evaluación de riesgos, que como prescribe el art. 15 LPRL ,  obliga al empresario a evitar los riesgos, evaluar los riesgos inevitables y a adaptar el trabajo a la  persona.  La evaluación de riesgos consiste en analizar los potenciales riesgos que pueden afectar a los  trabajadores como consecuencia de las condiciones laborales ambientales en la que se desarrolla la  actividad en el centro de trabajo. Dicha operación debe tener en cuenta las actuaciones que deban  desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos  específicos, lo que supone que debe considerar la exposición de los trabajadores a  riesgos particulares derivados de las circunstancias de salud específicas que concurran y que se  acumulan a los riesgos derivados de la propia actividad laboral. Ello determina que cuando el  empresario declara la suspensión del contrato por riesgo del embarazo ha considerado la  concurrencia de factores clínicos, laborales y organizacionales. De manera que en los casos de  maternidad, inicialmente debe proceder a adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo de la  trabajadora embarazada, entendiendo que si además concurre alguna circunstancia particular de la  concreta trabajadora, deberá tenerla en cuenta, limitando las opciones de adaptación o cambio de  puesto que sea compatible con su estado «específico». En caso de no existir un puesto compatible y  exento de riesgo, puede el empresario suspender el contrato de trabajo como consecuencia de dicho  riesgo y la trabajadora podrá solicitar la prestación de riesgo durante el embarazo.  En el ámbito de la protección de la Seguridad Social, debe tenerse en cuenta que a diferencia de  la incapacidad temporal, en la que se protege una situación real de deterioro de la salud que impide  realizar sus tareas a la trabajadora, en la situación de riesgo durante el embarazo el objeto de  protección es el propio riesgo, o lo que es lo mismo, la evitación de un posible daño en la salud y  seguridad de la gestante o del feto.  Es por ello que el motivo que justifica la suspensión de la relación laboral por riesgo durante el  embarazo es la existencia de una incompatibilidad entre el estado de gestación de la trabajadora y  las funciones que realiza, razón por la que sólo se contempla jurídicamente esta situación cuando no  cabe otra fórmula posible para que siga prestando servicios en la empresa que no sean perjudiciales  para su seguridad y salud (un cambio de puesto locacional dentro del centro y con mantenimiento de  funciones, si es posible, y, en su defecto, una movilidad funcional en los términos del art. 39 del ET.  Asimismo, no todas las potenciales patologías vinculadas al embarazo son encuadrables en la  situación jurídica de riesgo durante el embarazo, sino únicamente aquellos supuestos en los que  concurre un posible «riesgo profesional» que afecte a la trabajadora o al feto y siempre que no se  pueda proceder a una adaptación del puesto de trabajo en los términos establecidos por el art. 26  LPRL . Como establece el art. 31.2 RD. 295/2009, de 6 de marzo , «no se considerará situación  protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de las  trabajadoras o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de  trabajo del puesto desempeñado» (.)  En este sentido, no cabe reconocer la situación de riesgo durante el embarazo y la prestación que  acompaña cuando existe un riesgo clínico de padecer una alteración de la salud derivada  directamente del embarazo o de sus complicaciones («riesgo genérico»), siendo reconducida esta  situación a la suspensión por incapacidad temporal por contingencias comunes.  No obstante, en ciertas ocasiones, riesgo específico laboral y riesgo genérico clínico pueden  coincidir, como ocurre en los supuestos de los embarazos de alto riesgo, entendiéndose aquellos  casos en los que por incidir durante la gestación determinadas circunstancias sociales, médicas,  obstétricas o de otra índole, se acompañan de una morbilidad y mortalidad perinatal superior a la de  La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 29 de febrero de 2012  plantea concretamente esta cuestión, interpretando el Tribunal la norma, a nuestro entender,  en función de las particularidades del caso. Dicho pronunciamiento despierta especial interés por  cuanto no sólo trata el tema desde la perspectiva de la concurrencia de situaciones suspensivas del  contrato de trabajo (incapacidad temporal y Wriesgo durante el embarazo) y la posible prioridad de una  sobre la otra, sino que indaga en una cuestión más de fondo, la de la propia delimitación de la  situación de riesgo como una de las condiciones para el reconocimiento de la prestación y las  dificultades de acceso dependiendo de la perspectiva desde la que es contemplada.  Ciertamente la redacción del art. 31.2 RD. 295/2009 es susceptible de interpretaciones varias que  abren el debate en relación con los embarazos de alto riesgo, en los que la propia constitución de la  trabajadora o las características determinadas del embarazo requieren de una atención especial. La  existencia de factores clínicos, como los sociodemográficos, antecedentes reproductivos y médicos y  las propias complicaciones del embarazo actual, puede desembocar en una patología que determine  la imposibilidad real de la mujer para trabajar; no obstante, en otros casos, lo que se aconseja es el  reposo absoluto durante un período de tiempo como medida de prevención, período que debe  determinarse según las circunstancias concurrentes.  En el primer supuesto se declara a la trabajadora en situación de incapacidad temporal por  contingencias comunes, con derecho a la prestación que corresponde. En cambio, en el segundo  supuesto, a diferencia del anterior, nos encontramos ante un riesgo, pues no existe una incapacidad  real de trabajar, pudiendo tratarse de un riesgo derivado del propio embarazo y sus concretas  circunstancias, o en el que además se vean implicados factores ambientales del puesto de trabajo.  Uno de los supuestos más comunes de alto riesgo en el embarazo es «la amenaza de aborto».  Desde la perspectiva laboral, para determinar cuál es la prestación que corresponde en estos casos  debe valorarse la predominancia del factor clínico y el factor profesional, analizando los  requerimientos del puesto de trabajo, la situación clínica y los riesgos que pueden ser asumidos. No  obstante, hay que decir que generalmente se suele declarar a la trabajadora en situación de  incapacidad temporal, adoptando una actitud de prevención a la repetición de dichos factores.  Expuesto lo anterior, procede, por tanto, dilucidar en el caso enjuiciado, si la situación de la  trabajadora es efectivamente derivada de contingencias comunes como sostiene la Mutua, o si  estamos ante una contingencia de carácter profesional como es el riesgo derivado del embarazo.  El estado inicial de la trabajadora desde el punto de vista médico es diagnosticado como  «amenaza de aborto», como consta en el parte médico de baja por IT (con antecedentes de dos  abortos previos), situación en la que permanece hasta el inicio de la maternidad, al no reconocer la  Mutua la prestación de riesgo durante el embarazo. Es cierto que las tareas que están asignadas al  puesto de la trabajadora (descargas y levantamiento de cargas con pescados, colocación y  exposición de mercancías, despacho, limpieza y las condiciones de trabajo son en contacto habitual  con agua y humedad) son incompatibles con la actual situación de la trabajadora, y dependiendo de  la semana de gestación, también lo serían con las que podría realizar cualquier trabajadora  embarazada, aunque no existiese riesgo de aborto. Sin embargo, en estas circunstancias en las que  coinciden factores de riesgo clínico y de riesgo profesional, se debe tener en cuenta la situación  específica de la trabajadora y no generalizar utilizando un estándar como el referido por la Mutua, las  «Orientaciones para la valoración del riesgo laboral y la incapacidad temporal durante el embarazo  elaborados por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia», informe de carácter científico,  sin consecuencias legales, que sitúa la posibilidad de riesgo en semanas muy posteriores de  gestación a las que cumplía la trabajadora. Como establece el Tribunal «se tratan de pautas  generales que no valen para el caso concreto de la actora dados sus antecedentes personales, lo  que hacen que deban extremarse y anticiparse en el tiempo las precauciones preventivas (esto es,  no levantar pesos, no estar de pie, etc.) de la recurrente pero no sólo como mujer gestante, sino  también como trabajadora gestante debiendo la empresa evitarle ese riesgo con mayor anticipación  que la genéricamente prevista» .  La sentencia señala que «la contingencia correcta es la de riesgo derivado del embarazo ya que  las tareas que realiza en su profesión habitual le obligan a levantar pesos, realizar esfuerzos físicos,  y tener una bipedestación mantenida que la actora debe evitar ante su estado de embarazo,  habiendo declarado la empresa, el 15 de mayo de 2008, la imposibilidad de adaptar su puesto de  trabajo y paso de la trabajadora recurrente a la situación de suspensión de contrato de trabajo» .  El Tribunal se suma así a la corriente doctrinal de los últimos pronunciamientos judiciales, como la  sentencia del TSJ de Extremadura de 30 de diciembre de 2009 (AS 2010, 764) , que en un supuesto  similar se pronuncia en el sentido de «que no se puede pretender aplicar reglas de tipo matemático o  automáticas a esta situación de tal forma que se considere IT por enfermedad común hasta las 18, la  20 o la 22 semana según los casos y a partir de ahí como de riesgo durante el embarazo puesto que  no concurren dos bajas laborales diferentes, sino que en estos casos al riesgo preexistente se suma  el derivado de su actividad profesional que absorbe al primero» .  O de la sentencia del TSJ de Asturias de 8 de enero de 2010 (AS 2010, 1966) , que señala que «no  cabe invocar como causa genérica de denegación de la prestación aquí reclamada la previa  situación de baja de la trabajadora por contingencias comunes, pues esté en activo o de baja por  incapacidad temporal, siempre que la actividad laboral constituya o haya constituido un riesgo para la  salud de la madre o del feto se habrá generado el derecho a esta prestación» .  En sentido similar, STSJ de Castilla-La Mancha de 18 de marzo de 2010 (AS 2010, 764) . . En el  supuesto enjuiciado, se trataba también de un supuesto diagnosticado de amenaza de aborto de una  trabajadora oficial de peluquería, cuyo puesto de trabajo requería de bipedestación durante toda la  jornada sin que existiera un puesto de trabajo alternativo.  Siguiendo la misma línea de argumentación, la STSJ de Galicia de 26 de abril de 2012 (AS 2012,  1725) en relación con otro supuesto de embarazo de alto riesgo. La sentencia del Tribunal de  Justicia de Galicia se confirma en la idea de reconocer la prestación de riesgo durante el embarazo si  existe objetivamente un riesgo profesional para la trabajadora embarazada o para el feto, de modo  que el hecho de que la baja se produjera por incapacidad temporal por contingencias comunes, por  concurrir además un factor clínico (amenaza de aborto), no es suficiente para denegar dicha  prestación. Se puede deducir del contenido de la sentencia que cuando se hace referencia a riesgo  objetivo debe entenderse en el sentido de que sería suficiente para considerar la situación de riesgo  durante el embarazo una razonable probabilidad de que las condiciones de trabajo pudieran  perjudicar la salud de la trabajadora en el caso de que estuviese trabajando, debiendo valorar a  estos efectos sus específicas circunstancias: las derivadas de su puesto de trabajo conectándolas  con las características subjetivas de la concreta trabajadora.  Como sostienen algunos autores, el empresario debe garantizar la seguridad y salud de las  trabajadoras embarazadas, no sólo en las situaciones de un riesgo real, sino también en aquellas  otras situaciones en las que sólo existen indicios de que dicho riesgo pueda producirse. Son de esta  opinión, MELLA MÉNDEZ, L.: «Situación de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de  Seguridad Social» Aranzadi Social núm. 21, 2000. En similares términos se pronuncia GORELLI  FERNÁNDEZ, J. La protección por maternidad. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. O RODRÍGUEZ  ESCANCIANO, S. «El riesgo durante el embarazo como objeto de protección por el sistema de  Seguridad Social. Justicia Social. Revista de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2002.»  En base a lo expuesto, debemos hacer una interpretación integradora de la previsión contenida en  el art. 31 del RD 295/09 de 6 de marzo , cuya excepción prevista en el apartado 2º, ha servido de  base a la magistrada «ad quo» para desterrar el caso de la actora del acceso a las prestaciones por  riesgo durante el embarazo que gozan de una protección notablemente mejor y superior, en términos  económicos, que las prestaciones derivadas de Incapacidad Temporal común, a las que remite la  sentencia analizada.  Pues bien, para llegar a una solución justa debe interpretarse el citado precepto de conformidad  con la normativa europea ( Directiva 92/85de 19 de octubre (LCEur 1992, 3598) , Directiva 79/7  (LCEur 1979, 7) y Directiva 2006/54 (LCEur 2006, 1696) ), a la que debe plegarse el derecho interno,  en virtud del principio de subsidiariedad, así como en lo previsto en la L.O. 3/07 (RCL 2007, 586) ,  para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que tiene un carácter transversal y cuya aplicación  vincula a todos los poderes, incluído el judicial en el desempeño de su actividad jurisdiccional .  Como se ha expuesto la génesis de la regulación de las prestaciones derivadas por riesgo durante  el embarazo, deriva de la necesidad de dar protección a una situación de necesidad en la que sólo  las mujeres pueden verse afectadas, pero no cualquier protección sino una protección con las  mejores garantías de cumplimiento y que no supongo para ellas una pérdida de poder adquisitivo, un perjuicio o pérdida de oportunidades, pues ello redundaría directamente en el principio de igualdad  de oportunidades entre hombres y mujeres , al quedar vinculado a un hecho biológico indisoluble con  la condición de ser mujer. Por ello, se elevó la protección de tales situaciones a riesgo profesional,  delegando en las Entidades colaboradoras de la Seguridad Social la gestión de este tipo de  prestaciones.  La imposibilidad de prestar servicios laborales como dependienta de la actora, deriva de un riesgo  objetivo vinculado a su estado de gestación (embarazo de alto riesgo). Dicho riesgo, podría suponer  un daño irreparable para el feto (aborto espontáneo), motivo por el cual no puede tildarse de causa  externa ,ajena o no relacionada con las condiciones del puesto de trabajo. Se trata de un  diagnóstico, directamente relacionado con el feto que es propiamente la esencia del estado de  gravidez de la mujer, que proyectado sobre las funciones de la actora (dependienta) que exigen  bipedestación o deambulación prolongada, podría poner en peligro la vida del «nasciturus» y/o la  madre.  En base a lo expuesto, y haciéndose una interpretación integradora de la excepción prevista en el  art,. 31.2º del RD 295/09 de 6 de marzo (RCL 2009, 590) , esta Sala entiende que una situación de  embarazo de riesgo, que deriva del diagnóstico » esterilidad femenina de origen desconocido» , tras  someterse la trabajadora a un tratamiento de fecundación in vitro para lograr su estado de gestación  , no puede en modo alguno quedar excluido de las prestaciones por riesgo durante el embarazo,  pues es claramente un ejemplo paradigmático de la situación de necesidad que se pretende proteger  mediante las citadas prestaciones, al derivar directamente por razón del estado de embarazo de la  actora, que nunca se hubiese visto impedida para trabajar de no ser por su estado de gestación. Es  evidente que si la trabajadora se ve impedida para la prestación de servicios general, por considerar  la situación de riesgo durante el embarazo, una razonable probabilidad de que las condiciones de  trabajo pudieran perjudicar la salud de la trabajadora o del feto , con mayor motivo estará impedida  para la prestación de sus funciones como dependienta, que exigen deambulación y bipedestación.  En definitiva, que en el caso particular de la actora, su embarazo de alto riesgo no puede  desvincularse de las condiciones de trabajo de su puesto, para el que también existiría una  incompatibilidad por razón de su estado de gestación.  No pueden neutralizar las anteriores manifestaciones los fundamentos jurídicos recogidos en sus  respectivos escritos de impugnación de recurso, por parte de la MUTUA FREMAP o el INSS, que se  sustentan en el contenido de la sentencia recurrida (fundamentos jurídicos), ni tampoco puede  estimarse, que la trabajadora no subsanó los defectos formales en la aportación de documentos  requeridos por la MUTUA para la tramitación de las prestaciones reclamadas, al tratarse de  documentos, que en su mayoría corresponde certificar a la empresa, y constando en el expediente  de la Entidad colaboradora, los informes médicos del Servicio Canario de Salud del embarazo y parto  de la trabajadora (docs. num 76 a 87 de la prueba documental mutua), pues a la fecha de solicitud de  las prestaciones, la actora ya había dado a luz.

TERCERO

En consecuencia, el recurso debe ser estimado en su totalidad, con revocación de la sentencia de  la Instancia, reconociéndose el derecho de la actora a percibir las prestaciones por riesgo durante el  embarazo correspondientes al periodo comprendido entre el 18 de junio de 2012 y el 6 de febrero de  2013, con aplicación de una base reguladora de 37’93 euros/día , si bien con descuento de las  prestaciones por IT que fueron percibidas por la actora del INSS durante el mismo periodo ,  ascendentes a 5.669’81 euros, según manifiesta la demandante en su escrito de aclaración de  demanda presentado ante el juzgado en fecha 10 de abril de 2014, y mediante el cual se modificó el  «petitum» ciñendo su reclamación económica a la cantidad de 3.205’81 euros, una vez descontadas  las prestaciones por IT percibidas durante el periodo reclamado. Y la condena debe recaer sobre la  Entidad colaboradora codemandada (MUTUA FREMAP), que tiene encomendada la gestión y pago  de la prestación reclamada, de acuerdo con lo preceptuado en el art.135 de la LGSS ( , ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la  citada Entidad colaboradora de la Seguridad Social.

CUARTO

De conformidad con lo previsto en el art. 235 de la LRJS , sin costas.  Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,  FALLAMOS  ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carmela frente a la sentencia nº 212/15,  dictada el 1 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran canarias en los  autos 885/2013, que revocamos y en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por la misma  frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y Eduardo , y en  consecuencia revocamos la Resolución de la MUTUA FREMAP de fecha 5 de mayo de 2015  condenando a la citada Entidad Colaboradora de la Seguridad Social a abonar a la actora las  prestaciones por riesgo durante el embarazo durante el periodo comprendido entre el 18 de junio de  2012 y el 6 de febrero de 2013, a tenor de una base reguladora de 37’93 euros/día y con los  descuentos referidos en el Fundamento de derecho tercero de esta sentencia, sin perjuicio de la  responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la Mutua y absolviendo de todos los  pedimentos de la demanda al demandado Eduardo .  Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su  unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias. ­