STC 92/2019, de 15 de julio de 2019

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por doña Encarnación Roca Trías, presidenta, y los magistrados don Fernando Valdés Dal-Ré, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Antonio Narváez Rodríguez y don Ricardo Enríquez Sancho, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de amparo núm. 6416-2016, promovido por don Simeó Miquel Roé, quién actúa en su propia defensa por su condición de abogado, bajo la representación de la procuradora de los tribunales doña María José Rodríguez Teileiro, contra las resoluciones de fecha 4 de agosto y de 16 de noviembre de 2015, de la dirección provincial de Lleida del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre reconocimiento de pensión de jubilación, así como frente a las sentencias del Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida, de fecha 15 de abril de 2016 (autos sobre Seguridad Social núm. 16-2016) y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 20 de octubre de 2016 (recurso núm. 4614-2016), que las confirmaron. Ha comparecido el Instituto Nacional de la Seguridad Social y ha intervenido el ministerio fiscal. Ha sido ponente el magistrado don Ricardo Enríquez Sancho, quien expresa el parecer del Tribunal.

1. Antecedentes

1. Con fecha 13 de diciembre de 2016, tuvo entrada en el registro general de este Tribunal Constitucional un escrito de la procuradora de los tribunales doña María José Rodríguez Teileiro, actuando en nombre y representación de don Simeó Miquel Roé, por el que interpuso recurso de amparo contra los siguientes actos de los poderes públicos: (i) la resolución de 4 de agosto de 2015 de la dirección provincial de Lleida, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre reconocimiento de pensión de jubilación; (ii) la resolución de 16 de noviembre de 2015, de la misma dirección provincial de Lleida, que estimó en parte la reclamación formulada contra aquella; (iii) la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida, de 15 de abril de 2016 (procedimiento de Seguridad Social núm. 16-2016), desestimatoria de la demanda interpuesta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y (iv) la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de octubre de 2016 (rollo núm. 4614-2016), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la anterior sentencia.

2. Los hechos en los que se funda el presente proceso de amparo son, sucintamente expuestos, los siguientes:

2015. a) El recurrente en amparo cotizó al sistema general de la Seguridad Social desde el año 1977 hasta su jubilación en el año 2015. La mayor parte de su vida laboral trabajó a tiempo parcial como profesor asociado de universidad, variando su porcentaje de parcialidad en esos años, desde el 4,9 hasta el 70 por 100.

5. b) Por resolución de 4 de agosto de 2015, la dirección provincial de Lleida, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se le reconoció inicialmente una pensión de jubilación del 78,14 por 100 de la base reguladora, con una cuantía mensual de quinientos euros con veintiún céntimos (500,21 €). Como consecuencia de la reclamación formulada contra ella, por nueva resolución del mismo organismo de fecha 16 de noviembre de 2015, la pensión del recurrente se fijó en seiscientos cuarenta euros con catorce céntimos (640,14 €), con un porcentaje del 95,06 por 100 sobre la base reguladora, esto último en aplicación de las normas de cálculo de la pensión de jubilación para trabajadores a tiempo parcial, contenidas en la disposición adicional séptima, apartado primero, regla tercera, letra c), del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS) aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, “para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social”.

1. c) Al seguir estando disconforme con la cuantía de su pensión, no en cuanto al importe de la base reguladora sino del porcentaje aplicable sobre ella (el periodo de cotización), el recurrente formuló una demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), alegando que el sistema de cálculo que le fue aplicado resultaba discriminatorio, con vulneración del art. 14 CE, dada la aplicación exclusiva a los trabajadores a tiempo parcial, de un “coeficiente de parcialidad” que reduce el tiempo real de cotización. En su caso, habiendo cotizado un total de 37 años y 10 meses, tenía derecho a una pensión en cuantía del 100 por 100 de la base reguladora, pero con la aplicación de aquel coeficiente el periodo cotizado quedaba en 33 años y 4 meses, con un porcentaje del 95,06 por 100 sobre la base reguladora.

1. d) La demanda fue asignada al Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida (procedimiento de Seguridad Social núm. 16-2016), y por el actor y aquí recurrente en amparo se interesó en el acto del juicio que para el caso de que se considerase correcta la pensión calculada por el organismo público, el juez plantease una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la citada disposición adicional séptima LGSS, por ser contraria al art. 14 CE al deparar un trato desigual injustificado a los trabajadores a tiempo parcial respecto de los trabajadores a tiempo completo, para el cálculo de la cuantía de la pensión en cuanto al modo de computar el periodo de cotización.

1. e) El juzgado a quo dictó sentencia el 15 de abril de 2016, desestimando la demanda. De un lado, se denegó el derecho del actor a una mayor cuantía de la pensión en aplicación de la citada disposición adicional séptima LGSS. De otro lado, se rechazó la procedencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad, pues teniendo en cuenta los principios de contribución y proporcionalidad que informan el sistema de Seguridad Social, no cabía apreciar, conforme al criterio mantenido en las SSTC 253/2004, de 22 de diciembre, y 156/2014, de 25 de septiembre, la lesión constitucional aducida en la demanda.

2016. f) Frente a la anterior resolución judicial se interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (rollo núm. 4614-2016), el cual fue desestimado por sentencia de fecha 19 de octubre de 2016. La Sala consideró conforme a derecho el cálculo de la pensión del actor efectuado por la autoridad administrativa, y apreció que el precepto legal aplicado no vulneraba el derecho a la igualdad de los trabajadores a tiempo parcial, con base en una sentencia suya anterior del 22 de abril de 2015.

3. En su demanda de amparo, la parte recurrente sostiene que las resoluciones administrativas y judiciales impugnadas infringen su derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE), al desestimar su pretensión en aplicación de una normativa que prevé un sistema de cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación que resulta discriminatorio para los trabajadores a tiempo parcial en relación con el resto de trabajadores. En ese sentido, subraya que la aplicación del “coeficiente de parcialidad” previsto en la disposición adicional séptima, apartado primero, regla tercera, letra c) de la Ley general de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, resulta irrazonable y arbitraria, en cuanto discrimina al recurrente por la sola circunstancia de haber sido contratado a tiempo parcial “colocándole en una peor posición que el resto de trabajadores, después de haber estado cotizando en iguales condiciones que todos ellos, en proporción, como es lógico, al importe de las remuneraciones percibidas”. El problema estriba, según la demanda, en que los días de cotización “ficticios” calculados conforme al precepto discutido, no sólo se usan para determinar el tiempo necesario para el acceso a la prestación (aspecto este que no es objeto de discusión), sino también para el cálculo de la “cuantía” de la pensión, disminuyendo notablemente los días que se consideran cotizados, pese a que luego se incremente el valor resultante con un multiplicador de 1,5 según la misma norma, quedando aun así por debajo de los días de cotización real. De este modo, la controvertida disposición reduce artificialmente el período cotizado a los efectos del cálculo de la pensión, con lo que se reduce el porcentaje a aplicar sobre la base reguladora y, en definitiva, el importe de la prestación. Ese trato desigual resulta injustificado cuando los trabajadores a tiempo parcial ya ven reducida su base reguladora dada su menor retribución, sin que haya motivos que justifiquen, además, una mayor disminución de la prestación por el mero hecho de haber prestado sus servicios a tiempo parcial. Como consecuencia de lo alegado, se solicita que este Tribunal Constitucional dicte sentencia reconociendo el derecho a la igualdad ante la ley del recurrente, anulando las resoluciones recurridas, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de las citadas resoluciones administrativas a fin de que se dicte una nueva respetuosa con el artículo 14 de la Constitución.

4. Por providencia de 18 de diciembre de 2017, la Sala Segunda, Sección Cuarta, de este Tribunal, acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, “apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC), como consecuencia de que la posible vulneración del derecho fundamental que se denuncia pudiera provenir de la ley o de otra disposición de carácter general [STC 155/2009, FJ 2 c)]”.

Además, en aplicación de lo previsto en el art. 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), acordó también dirigir atenta comunicación tanto a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como al Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida, a fin de que en el plazo de diez días remitiesen, respectivamente, certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de suplicación núm. 4614-2016 y al procedimiento de Seguridad Social núm. 16-2016. Interesándose al mismo tiempo al referido juzgado, que emplazara a quienes hubiesen sido parte en el procedimiento de instancia, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en dicho recurso de amparo, si así lo deseasen.

5. Por escrito presentado en el registro de este Tribunal el día 29 de enero de 2018, la letrada de la administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, suplicó se le tuviera por personada en el procedimiento.

6. Con fecha 7 de marzo de 2018, la Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de este Tribunal dictó diligencia de ordenación por la que acordó, de un lado, tener por personada y parte en el procedimiento a la letrada de la administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta, acordándose tener con ella las sucesivas actuaciones. Y de otro lado, dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al ministerio fiscal por plazo común de veinte días, para que dentro de dicho término pudiesen presentar las alegaciones que a su derecho conviniese, conforme determina el art. 52.1 LOTC.

7. Mediante escrito registrado el día 6 de abril de 2018, la fiscal jefe ante este Tribunal Constitucional evacuó el trámite de alegaciones interesando el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE), con nulidad de las resoluciones impugnadas y retroacción de las actuaciones “al momento inmediato anterior al dictado de la primera de ellas, a fin de que se dicte nueva resolución respetuosa con el derecho a la igualdad del demandante”. En tal sentido, se subraya que las resoluciones impugnadas justificaron la minoración de la pensión del recurrente en una doctrina constitucional —las SSTC 253/2004 y 156/2014— que resulta por completo ajena a lo debatido al estar referida a institutos jurídicos diferentes, como son el cálculo del período de carencia en las prestaciones de Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial y la integración de determinadas lagunas de cotización. Por consiguiente, se termina diciendo que la apreciación de la proporcionalidad de la minoración de la pensión de jubilación del actor con base a tal doctrina supuso la vulneración del derecho fundamental del demandante.

8. El recurrente en amparo se ratificó en las alegaciones realizadas en la demanda, mediante escrito de alegaciones registrado el día 10 de abril de 2018.

9. La letrada de la administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta, evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado el día 13 de abril de 2018, interesando de este Tribunal que dictase sentencia inadmitiendo el recurso y, subsidiariamente, denegando el amparo solicitado. En efecto, en primer lugar, alegó la posible falta de agotamiento de los recursos previos en la vía judicial, como causa de inadmisibilidad del recurso de amparo [art. 50.1 a) en relación con el art. 44.1 a) LOTC], al no haberse formulado el correspondiente recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. A este respecto, señala que aunque el objeto de ese recurso extraordinario se ha visto ampliado por el art. 219.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la demanda de amparo no dice nada en cuanto a la imposibilidad o dificultad para su interposición en el caso de autos, limitándose a señalar que contra la última resolución judicial dictada no cabía recurso ordinario alguno. En segundo lugar, con carácter subsidiario, interesó también la desestimación del recurso planteado, al considerar que no cabe apreciar la vulneración constitucional aducida y que este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la disposición cuestionada en sus SSTC 156/2014, de 25 de septiembre, y 110/2015, de 28 de mayo.

10. La Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de este Tribunal dictó diligencia el 16 de abril de 2018, haciendo constar la recepción de los escritos de alegaciones del ministerio fiscal, la procuradora del recurrente en amparo y la letrada de la administración de la Seguridad Social, “quedando el presente recurso de amparo pendiente para deliberación cuando por turno corresponda”, de lo que pasó a dar cuenta.

11. Por providencia de 1 de octubre de 2018, la Sala Segunda de este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 55.2 y 35.2 LOTC, y con suspensión del plazo para dictar sentencia, acordó oír a las partes y al ministerio fiscal, para que en el plazo común improrrogable de diez días pudiesen alegar lo que deseasen sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad o sobre el fondo de esta, respecto de si puede vulnerar el derecho fundamental a la igualdad ante la ley del art. 14 CE entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo o, en su caso, provocar una discriminación indirecta por razón de sexo proscrita por el párrafo segundo del mismo art. 14 CE, el método para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación establecido en el art. 5, apartados primero y segundo, del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social.

En el trámite conferido al efecto el demandante de amparo y el fiscal ante el Tribunal Constitucional interesaron la elevación de la cuestión de inconstitucionalidad, y la letrada de la administración de la Seguridad Social, actuando en representación de esta, se opuso a dicho planteamiento.

12. Por ATC 3/2019, de 28 de enero, la Sala Segunda del Tribunal acordó plantear cuestión interna de inconstitucionalidad respecto de la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado primero, del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, por posible contradicción con el art. 14 CE, con suspensión del plazo para dictar sentencia en el recurso de amparo núm. 6416-2016. Según el auto de planteamiento el precepto cuestionado podría vulnerar el art. 14 CE desde una doble perspectiva: por un lado, en la medida en que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, pues contiene una diferencia de trato de los trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a tiempo completo; y, por otro lado, por discriminación indirecta por razón de sexo, al evidenciarse estadísticamente que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres, ocasionándoles la norma cuestionada un efecto perjudicial.

13. El Pleno de este Tribunal, mediante providencia de 26 de febrero de 2019, acordó admitir a trámite la cuestión interna de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional mediante el ATC 3/2019, de 28 enero. En la misma providencia se acordó, conforme a lo establecido en el art. 37.3 LOTC, dar traslado de las actuaciones al Congreso de los Diputados, al Senado, al Gobierno y al fiscal general del Estado, para que en el plazo de quince días se personaran y presentaran las oportunas alegaciones. Asimismo, se comunicó a la Sala Segunda de este Tribunal la citada providencia para que, de conformidad con el art. 35.3 LOTC, permaneciera suspendido el recurso de amparo núm. 6416-2016 hasta la resolución de la cuestión interna de inconstitucionalidad, y se ordenó la publicación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado” (lo que se llevó a cabo en el núm. 56, de 6 de marzo de 2019).

14. Con fecha de 3 de julio de 2019, el Pleno de este Tribunal dictó la sentencia núm. 91/2019, con la siguiente parte dispositiva: “Estimar la cuestión interna de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso ‘de jubilación y’ del párrafo primero de la letra c) de la regla tercera de la disposición adicional séptima, apartado primero, del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, con los efectos previstos en el fundamento jurídico 12 de esta resolución”.

15. La secretaría de justicia de la Sala Segunda de este Tribunal, dictó diligencia con fecha de 4 de julio de 2019 haciendo constar “que, en el día de la fecha, se recibe en esta secretaría a mi cargo la precedente sentencia del Pleno de este Tribunal Constitucional, resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad planteada en estas actuaciones de lo que paso a dar cuenta”.

16. Mediante providencia de 11 de julio de 2019, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el 15 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. Como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta sentencia, la queja en la que se fundamenta este recurso de amparo es la incompatibilidad con el art. 14 CE de la regulación contenida en la regla tercera, letra c), del apartado primero, del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social (en adelante, disposición adicional séptima LGSS), cuya aplicación al caso determinó que las resoluciones impugnadas denegasen al recurrente en amparo la pensión de jubilación en el porcentaje reclamado.

Según esa disposición, a los efectos del cálculo de la cuantía de la pensión, el período de cotización acreditado se obtiene aplicando el “coeficiente de parcialidad” —esto es, el porcentaje que representa la jornada realizada a tiempo parcial respecto a la efectuada por un trabajador a tiempo completo comparable— al número de días de alta con contrato a tiempo parcial, y al resultado así obtenido se le aplica el coeficiente multiplicador del 1,5 (sin que, en cualquier caso, el número de días pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial). Es ese sistema de cálculo previsto legalmente el que se cuestiona por el recurrente en amparo, al considerar que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE), en tanto que, a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores a tiempo completo respecto de los cuales cada día completo trabajado equivale a un día cotizado, en el caso de los trabajadores a tiempo parcial el período de cotización se ve reducido por la aplicación del “coeficiente de parcialidad” que transforma los días trabajados a tiempo parcial en días teóricos de cotización. A juicio del recurrente, si bien la parcialidad de la contratación es un elemento que puede influir en el cálculo del período de carencia exigible para acceder a la pensión, no existe justificación objetiva alguna para que se utilice también en el cálculo de la cuantía de la pensión, por lo que considera que a los trabajadores a tiempo parcial debe otorgárseles el mismo tratamiento por parte de la ley, computándoles cada día en alta con contrato a tiempo parcial como día cotizado, con independencia del número de horas efectivamente trabajadas, sin aplicación del coeficiente de parcialidad legalmente previsto para el cálculo de la pensión.

El ministerio fiscal interesa la estimación del recurso al entender que las resoluciones judiciales impugnadas han vulnerado el art. 14 CE por justificar la minoración de la pensión del recurrente en una doctrina constitucional —las SSTC 253/2004 y 156/2014— que es por completo ajena a lo debatido, al estar referida a institutos jurídicos diferentes como son el cálculo del período de carencia en las prestaciones de Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial y la integración de determinadas lagunas de cotización.

Por su parte, la administración de la Seguridad Social solicita, en primer lugar, la inadmisión del recurso de amparo por falta de agotamiento de la vía judicial al no haberse formulado recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la sentencia de suplicación impugnada; subsidiariamente, de no atenderse la anterior petición, suplica su desestimación, al no poderse apreciar la lesión denunciada conforme a la doctrina constitucional dictada con relación a la disposición adicional séptima LGSS en lo relativo al modo de integración de lagunas de cotización en el caso de trabajo a tiempo parcial, cuyos razonamientos serían perfectamente trasladables al presente caso.

2. Antes de entrar a resolver la cuestión planteada es preciso dar respuesta al óbice opuesto por la administración de la Seguridad Social como causa impeditiva de un pronunciamiento de fondo consistente en la falta de agotamiento de la vía judicial previa al presente proceso constitucional por la falta de interposición del recurso de casación para unificación de doctrina. Sobre este particular, hemos de remitirnos a lo ya resuelto en el ATC 3/2019, de 28 de enero, por el que la Sala Segunda de este Tribunal, con suspensión del plazo para dictar sentencia en el presente recurso de amparo, acordó elevar al Pleno una cuestión interna de inconstitucionalidad respecto de la disposición adicional séptima LGSS controvertida, por su posible contradicción con el art. 14 CE. En esta resolución descartamos ya la concurrencia del citado óbice procesal por no haber cumplido la parte recurrida con la carga de acreditar ante este Tribunal la viabilidad procesal del preterido recurso (FJ 3).

3. Una vez despejado el óbice de procedibilidad citado, podemos ya pronunciarnos sobre la duda de fondo planteada por la parte actora, es decir, sobre si vulnera el derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) el que para la determinación del periodo cotizado a los efectos del cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, se prevea legalmente su reducción en función de la parcialidad de la contratación mediante la aplicación del denominado “coeficiente de parcialidad”.

Este problema ha sido recientemente resuelto por la STC 91/2019, de 3 de julio, en la que, dando respuesta a la cuestión interna de inconstitucionalidad planteada por esta Sala Segunda mediante el ATC 3/2019, de 28 de enero, anteriormente citado, y en línea con las conclusiones previamente alcanzadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 8 de mayo de 2019 [asunto Villar Láiz (C-161/18)], se ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de la disposición adicional séptima LGSS en el aspecto aquí controvertido (aplicación del “coeficiente de parcialidad” sobre el periodo de cotización a los efectos del cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación) por vulneración del art. 14 CE, no solo por establecer una diferencia de trato irrazonable sino también por incurrir en una discriminación indirecta por razón de sexo.

En efecto, la STC 91/2019 ha considerado, con carácter general, que la norma cuestionada vulneraba el derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) por cuanto que no existía una justificación objetiva y razonable para que el cálculo del periodo de cotización se realizase de modo distinto según se tratase de trabajadores a tiempo completo (en función del tiempo real cotizado) o de trabajadores a tiempo parcial (aplicando al tiempo cotizado un valor reductor). Y ello porque los principios que informan el sistema de Seguridad Social (contributividad, proporcionalidad y equidad) se encontraban ya suficientemente salvaguardados con el método de cálculo de la base reguladora (a partir de las bases de cotización), y no dejaban de estarlo porque el trabajador a tiempo parcial viese reconocido todo el tiempo de cotización de sus contratos en alta como ocurre con los trabajadores a tiempo completo. De este modo, con el método de cálculo implementado se impedía que, en la generalidad de los casos, los trabajadores a tiempo parcial no pudiesen obtener la pensión de jubilación en su porcentaje máximo (el 100 por 100 de la base reguladora) pues para ello resultaba preciso alcanzar un porcentaje de parcialidad elevado (del 67 por 100), castigando, de ese modo, a los trabajadores con menos porcentaje de parcialidad a lo largo de su vida laboral, esto es, a “quienes conforman el eslabón más débil del mercado de trabajo” [STC 91/2019, FJ 9 b)]. En suma, no solo faltaba una justificación objetiva y razonable que legitimase una diferencia de trato constitucionalmente admisible, sino que, además, se rompía “con la exigencia de proporcionalidad desde el momento en el que, a una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, añade una reducción del periodo de cotización para fijar la cuantía de la prestación (porcentaje de la base), lo que no se hace con el trabajador a tiempo completo” [STC 91/2019, FJ 9 d)].

Pero no solo lo anterior sino que, a la vista de que el porcentaje de mujeres que desempeñaban un trabajo a tiempo parcial en el mercado laboral era claramente superior al de los hombres, la citada STC 91/2019 ha apreciado asimismo que la norma controvertida, en línea con la conclusión alcanzada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (asunto Villar Láiz), incurría en una discriminación indirecta por razón de sexo, habida cuenta que la aplicación del “coeficiente de parcialidad” (que reducía el número efectivo de días cotizados), generaba una diferenciación que no solo conducía “a un resultado perjudicial en el disfrute de la protección de la Seguridad Social para los trabajadores contratados a tiempo parcial, sino que afecta[ba] predominantemente a las mujeres trabajadoras” [FJ 10 b)].

Pues bien, aunque en el presente recurso de amparo no se plantea un problema de discriminación por razón de sexo, sino que se denuncia únicamente el resultado perjudicial que a la parte recurrente la ha supuesto la aplicación del “coeficiente de parcialidad” en el cálculo de su pensión de jubilación, la anterior declaración de inconstitucionalidad, implica, sin necesidad de razonamientos adicionales (por todas, SSTC 74/2017, de 19 de junio, FJ 3, y 104/2017, de 18 de septiembre, FJ 3) la estimación de este recurso de amparo por vulneración del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE), al haber sido la concreta previsión expulsada del ordenamiento la que determinó en el caso de autos la desestimación de la pretensión de la parte recurrente por las resoluciones impugnadas.

4. La determinación de los efectos del otorgamiento del amparo y el alcance del restablecimiento de la parte recurrente en la integridad de su derecho exigen no solo la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas, sino también de las resoluciones administrativas por ellas confirmadas y que denegaron al recurrente la pensión de jubilación en el porcentaje reclamado. Para restablecer el derecho vulnerado es preciso, por lo tanto, la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de la primera de las resoluciones administrativas recurridas, a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento respetuoso con el derecho fundamental vulnerado.

F A L L O

Ha decidido

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido otorgar el amparo a don Simeó Miquel Roé y, en su virtud:

1º Declarar que se ha vulnerado el derecho del recurrente a la igualdad ante la ley (art. 14 CE).

2º Reestablecerla en su derecho y, a tal fin, anular las resoluciones de la dirección provincial de Lleida del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de agosto y de 16 de noviembre de 2015, la sentencias del Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida, de fecha 15 de abril de 2016 (dictada en proceso sobre Seguridad Social núm. 16-2016), y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 20 de octubre de 2016 (dictada en el recurso de suplicación núm. 4614-2016).

3º Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de la primera de las citadas resoluciones administrativas, a fin de se dicte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a quince de julio de dos mil diecinueve.

Sentencia núm. 419/2018

Fecha de sentencia: 19/04/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1286/2016

Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria

Fecha de Votación y Fallo: 16/04/2018

Ponente: Excma. Sra. D.a María Luz García Paredes

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz Transcrito por: TDE

Nota:

Resumen

PERMISO POR LACTANCIA. ACUMULACION EN JORNADAS COMPLETAS: Existe derecho a la acumulación en jornadas completas del permiso de lactancia cuando el convenio colectivo lo disponga, siendo determinada dicha acumulación en atención a las horas de ausencia, salvo mejora establecida en el propio convenio o acuerdo con el empresario.

UNIFICACIÓN DOCTRINA/1286/2016

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UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1286/2016

Ponente: Excma. Sra. D.a María Luz García Paredes

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Social

Sentencia núm. 419/2018

Excmas. Sras.

Da. María Milagros Calvo Ibarlucea

Da. María Luisa Segoviano Astaburuaga Da. Rosa María Virolés Piñol

Da. María Lourdes Arastey Sahún

Da. M.a Luz García Paredes

En Madrid, a 19 de abril de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Andrés González Fernández, en nombre y representación de la mercantil Valeo Iluminación S.A., contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2016, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de suplicación núm. 2878/2015, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, de fecha 23 de septiembre de 2015, recaída en autos núm. 468/2015, seguidos a instancia de Confederación de cuadros y profesionales (CCP ASMAVAN) contra la empresa Valeo Iluminación S.A., sobre conflicto colectivo.

UNIFICACIÓN DOCTRINA/1286/2016

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Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos la Confederación Sindical de CC.OO de Andalucía y la confederación de Cuadros Profesionales y FES-UGT, representados por los letrados Sr. López Ruiz y Sra. Arribas Castillo, respectivamente.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.a María Luz García Paredes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 23 de septiembre de 2015 el Juzgado de lo Social no 3 de Jaén dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«I.- El presente conflicto afecta a todos los trabajadores y trabajadoras de la empresa VALEO ILUMINACIÓN S.A. en su factoría de Martos (Jaén), unos 2.249 en total.

II.- El artículo 25 apartado s) del XV Convenio Colectivo de la empresa, publicado en el B.O.P. de Jaén de 24 de abril de 2012, sobre lactancia de hijo menor de 9 meses, establece que el trabajador o trabajadora tendrá derecho a «una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado».

III.- En la Comisión Paritaria del Convenio en su reunión de 16 de junio de 2015 se planteó el tema en los siguientes términos: «Por parte de ASMAVAM se considera que la lactancia acumulada debe realizarse computando 60 minutos diarios y no el tiempo que en la actualidad viene acumulando la empresa, teniendo en cuenta la jurisprudencia existente en esta materia.- La Dirección de la empresa responde que la acumulación de horas de lactancia no es un derecho de los trabajadores que se desprenda directamente del ET, sino que dicha norma establece su regulación por vía convencional.- Nuestro convenio no establece dicho derecho, sino exclusivamente su posibilidad de acuerdo con lo establecido en el art. 25 del mismo, de lo que se deduce que el trabajador que esté interesado al faltar tal regulación convencional, deberá pactar con la empresa los términos de la acumulación, y entre ellos el tiempo de acumulación diario. Es decir, no existe un derecho de aplicación directa, sino la posibilidad de pactar en los términos que las partes acuerden».

IV.- Se planteó el conflicto ante el SERCLA, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el

28 de julio de 2015 (folio 60)».

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En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Que estimando la demanda interpuesta por el sindicato CONFEDERACIÓN DE CUADRO Y PROFESIONALES (CCP ASMAVAN) contra la empresa VALEO ILUMINACIÓN S.A., el sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, y el sindicato COMISIONES OBRERAS, declaro el derecho los trabajadores de la empresa demandada a optar por la acumulación del permiso de lactancia por jornadas completas, refiriéndose a cada hora diaria de ausencia al trabajo, debiendo computar la empresa por cada jornada completa 60 minutos, reconociéndose el derecho a los trabajadores desde la entrada en vigor del XV Convenio Colectivo de Empresa Valeo Iluminación, S.A. de Martos, siempre que no esté afecto de prescripción».

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de VALEO ILUMINACIÓN S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la cual dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2016, en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de

suplicación interpuesto por la empresa VALEO ILUMINACIÓN S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 23 de Septiembre de 2015, en Autos núm. 468/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO (DERECHOS FUNDAMENTALES), contra la empresa VALEO ILUMINACIÓN S.A., el sindicato UGT y el sindicato CCOO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal. Sin costas».

TERCERO.- Por la representación de Valeo Iluminación S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de mayo de 2012 (RSU. no 5544/2011).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 25 de enero de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser estimado.

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 SEXTO.- Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. – Planteamiento del recurso. 1.- Objeto del recurso.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el permiso de lactancia es posible acumularlo atendiendo a la hora de ausencia cuando tal derecho de acumulación se recoge en el convenio colectivo aplicable, pero sin fijar los términos de tal acumulación o si, en ese caso, se debe estar a la práctica empresarial de acumulación en función de la media hora de reducción de jornada.

A tal fin, la empresa recurrente ha formulado el recurso señalando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 29 de mayo de 2012, rec. 5544/2011, y denunciando como preceptos legales infringidos el art. 37.4 del ET y art. 25 del Convenio Colectivo de Empresa.

2.- Impugnación de las partes recurridas personadas

El recurso ha sido impugnado por la parte actora recurrida que invoca la falta de identidad entre las sentencias comparadas al no existir en la de contraste ninguna previsión sobre acumulación. En otro caso, considera que debe mantenerse el criterio de la sentencia recurrida al ser el que se ajusta a lo pactado que, al no especificar el régimen de la acumulación, implica que deba acudirse al principio pro operario.

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La parte demandada y también recurrida, UGT, considera que no hay identidad al ser diferentes los convenios colectivos. Y en todo caso, considera que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida.

Por la otra parte demandada y recurrida, CCOO de Andalucía, en orden a la infracción normativa denunciada, considera que debe ser desestimada por cuanto que, a su juicio, la sentencia recurrida contiene la doctrina correcta, recordando la jurisprudencia en materia de interpretación de los convenios colectivos y que éstos no pueden ir contra las previsiones del ET, con cita del principio pro operario.

3.- Informe del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que, partiendo de la existencia de contradicción, considera que “no puede entenderse, como hace la sentencia recurrida, que el texto sea tan confuso que pueda interpretarse como que existe la opción de optar entre faltar una hora o media hora acumulables en jornada completa durante nueve meses”.

SEGUNDO. – Sentencia recurrida.

1.- Debate en la instancia

La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por la Organización sindical que, en proceso de conflicto colectivo, interesaba que se declarase el derecho de los trabajadores de la empresa demandada a optar por la acumulación del permiso de lactancia por jornadas completas, refiriéndose a cada hora diaria de ausencia al trabajo, debiendo computar la empresa por cada jornada completa 60 minutos, desde la entrada en vigor del 15o Convenio Colectivo de la Empresa Valeo Iluminación, SA, de Martos.

Los hechos que se han declarado probados en la instancia, inmodificados en vía de suplicación, refieren que el Convenio Colectivo (BOP de Jaén, de 24 de abril de 2012, dispone, en su art. 25 s), que el trabajador o trabajadora tendrá derecho a «una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado». Por su parte, la Comisión Paritaria del Convenio, en su reunión

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de 16 de junio de 2015 se planteó el tema en los siguientes términos: «Por parte de ASMAVAM se considera que la lactancia acumulada debe realizarse computando 60 minutos diarios y no el tiempo que en la actualidad viene acumulando la empresa, teniendo en cuenta la jurisprudencia existente en esta materia. La Dirección de la empresa responde que la acumulación de horas de lactancia no es un derecho de los trabajadores que se desprenda directamente del ET, sino que dicha norma establece su regulación por vía convencional. Nuestro convenio no establece dicho derecho, sino exclusivamente su posibilidad de acuerdo con lo establecido en el art. 25 del mismo, de lo que se deduce que el trabajador que esté interesado al faltar tal regulación convencional deberá pactar con la empresa los términos de la acumulación, y entre ellos el tiempo de acumulación diario. Es decir, no existe un derecho de aplicación directa, sino la posibilidad de pactar en los términos que las partes acuerden».

El Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén dictó sentencia el 23 de septiembre de 2015, en los autos 468/2015, en la que se estimaba la demanda, al considerar que la posibilidad de disfrute al que se refiere la norma colectiva se debe interpretar como derecho de opción en cualquiera de las alternativas en las que puede ser disfrutado dicho permiso, debiendo computar la empresa por cada jornada 60 minutos y no 30.

2.- Debate en vía de suplicación.

La Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 4 de febrero de 2016, rec. 2878/2015, dicta sentencia y, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, lo desestima.

La sentencia de suplicación considera que, en relación con el disfrute acumulado del permiso de lactancia lo sea por 30 minutos, no existen acuerdos entre empresa y trabajadores por lo que el derecho reconocido en la instancia se debe mantener ya que, al establecer el Convenio Colectivo esa posibilidad de disfrute acumulado, ello significa que no es necesario acuerdo expreso, no estando en el supuesto de la STS de 11 de noviembre de 2009. Por ello, entiende la Sala que, en aras del principio pro operario, no hay razón para acudir a una interpretación restrictiva como pretende la parte recurrente.

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 TERCERO. – Examen de la contradicción

1.- Doctrina general en materia de contradicción.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales»

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales,

2.- Sentencias de contraste

La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 29 de mayo de 2012, rec. 5544/2011, aclarada por Auto de 25 de junio de 2012, resuelve un supuesto en el que la trabajadora había reclamado su derecho al disfrute del permiso de lactancia de forma acumulada en 26,6 días laborales. Dicha pretensión fue estimada por el Juzgado de lo Social. La Sala de suplicación considera que la acumulación del permiso no es posible reconocerla si no hay previsión convencional ni acuerdo. En el caso concreto que resuelve, considera la Sala que la empresa no niega la acumulación, sino que la reconoce por media hora y como en el Convenio Colectivo Provincial del Comercio Vario de A Coruña nada expresa de forma concreta, implica que haya de estarse la práctica empresarial de conceder 13 días de permiso de lactancia acumulado, computando media hora. El Convenio Colectivo (BOP, 30 de junio de 2009 en su art. 36, sobre Acumulación del permiso de lactancia, disponía lo siguiente: “Los trabajadores y trabajadoras podrán acumular el permiso por lactancia, regulado en el artículo 37-4 del Estatuto de los

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Trabajadores, siempre que sea a continuación de la baja por maternidad, por días completos y contabilizando en cada empresa el tiempo que supone la hora de lactancia”.

3.- Sentencias con pronunciamientos contradictorios.

En el presente supuesto, entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS partiendo de los términos que la parte recurrente ha llevado al recurso y que, realmente, se identifican con la existencia en ambos casos de una práctica empresarial de otorgar una acumulación del permiso de lactancia en atención a la media hora de reducción de jornada.

Pues bien, en ambos casos se pide por los trabajadores el derecho a acumular en jornadas completas el permiso de lactancia, a razón de una hora de trabajo, y la sentencia recurrida ha otorgado dicho derecho mientras que la contraste ha negado ese parámetro de cálculo.

La sentencia recurrida reconoce el derecho a la acumulación en atención a la hora de ausencia porque, contemplando el Convenio Colectivo la posibilidad de acumulación, este derecho debe ser determinado acudiendo al principio pro operario que justifica que, para determinar las jornadas completas, deba acudirse a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada. La sentencia de contraste, a pesar de que en el Convenio Colectivo se recoge el derecho a la acumulación del permiso de lactancia, considera que su determinación debe hacerse conforme a la práctica empresarial según la cual fija el cálculo de acumulación en atención a la media hora de reducción de jornada.

Esto es, haciendo referencia en ambos el Convenio Colectivo al derecho de acumulación, en un caso como en otro, finalmente las sentencias llegan a soluciones contrarias dado que la sentencia recurrida otorga el derecho al permiso de lactancia acumulado computando la hora de ausencia, sin atender al criterio que aplica la empresa, lo que es contrario a lo decidido en la sentencia de contraste.

No obsta a la existencia de contradicción el que una y otra sentencia se pronunciaron sobre supuestos ocurridos en tiempos distintos y bajo un art.

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37.4 ET con diferente contenido dado que, en lo que aquí interesa, el derecho de acumulación arranca del año 2007 y sobre él no se ha producido ninguna alteración

Por otro lado, es cierto que los convenios colectivos en uno y otro caso son distintos pero, en lo que es objeto del recurso, la posible diferencia que pudiera existir en el contenido de uno y otro convenio resulta irrelevante en tanto que en ambos casos hay una previsión en el Convenio sin los parámetros de cálculo que aquí se cuestionan y sobre los que se pronuncian las respectivas sentencias con decisiones contradictorias.

CUARTO. – Motivos del recurso en relación con los puntos de contradicción.

1.- Normas invocadas y fundamentación del único motivo de casación.

La norma sustantiva que se invoca, en relación con el punto de contradicción que se ha formulado, es el art 37.4 del ET

Según la parte recurrente y como fundamentación del motivo, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 224.2 de la LRJS, el ET remite a la negociación colectiva para determinar los términos de la acumulación del permiso de lactancia por lo que, a falta de previsión convencional al respecto, en caso de que se acumule el permiso por jornadas completas, el legislador ha querido vincular dicha acumulación a la media hora de reducción de jornada. En caso de duda debe acudirse a la costumbre que es fuente del derecho laboral y en este caso, sigue diciendo la parte recurrente, la práctica habitual de la empresa es la de acumular el permiso a razón de media hora día.

2.- Examen de la infracción normativa en relación con el art. 37.4 del ET.

El C183 de la OIT, Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000, que revisa el anterior de 1952, dispone en su art. 10 que “1. La mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo. 2. El período en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reducción diaria del tiempo de trabajo, el número y la duración de esas interrupciones y las modalidades relativas a la

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reducción diaria del tiempo de trabajo serán fijados por la legislación y la práctica nacionales. Estas interrupciones o la reducción diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia”

Este derecho viene recogido en el art. 37 del ET que, desde el año 1994, ha sufrido unas diez modificaciones y, en concreto el apartado 4 se ha visto afectado en dos ocasiones. Así, y para una mejor comprensión de la regulación legal, en 1994, el art. 37.4 del ET disponía lo siguiente: “Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”

En virtud de la Disposición Adicional 11a de la Ley Orgánica 7/2007, el precepto en cuestión pasó a tener la siguiente redacción: «las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.

La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla».

Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”.

Posteriormente, en virtud del RD Ley 3/2012 y la Ley 3/2012, sus respectivas Disposición Final 1.1 a 3, modificaron el apartado 4 del art. 37, identificando el hecho causante -nacimiento de hijo, adopción o acogimiento conforme dispone el art. 45.1 d) ET y, además, respecto del sujeto beneficiario de ese derecho, reconoce que es un derecho individual no solo de la mujer trabajadora sino también del hombre trabajador por lo que la sustitución de la ausencia del

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trabajo por una reducción de jornada ya no se vincula solo como derecho de la mujer sino de quien ostenta el derecho -trabajador o trabajadora- y sigue diciendo en ese sentido que “ Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”..

Esto es, en el desarrollo legislativo que ha sufrido este permiso retribuido, si bien en un principio se identificaba con la hora de ausencia del trabajo, permitiendo que la trabajadora pudiera “sustituir”· ese derecho por la reducción de su jornada, resulta que a partir del año 2007, esa sustitución es acompañada de otra opción en el ejercicio del derecho como es la de “acumularlo” en jornadas completas, en los términos que la negociación colectiva establezca o por acuerdo con el empresario, siempre que se respete lo que esta negociación haya establecido.

Esta previsión legislativa de acumulación del permiso de lactancia

posiblemente estuvo inspirada en algo, en lo señalado por esta Sala al

respecto, en la sentencia de 20 de junio de 2005, recurso de casación

83/2004, en la que se dijo que “El art. 37 ET es un precepto de derecho necesario

relativo, que puede ser mejorado por norma convencional, tal como de forma constante sostiene un sólido criterio jurisprudencial.

En este sentido, el permiso de lactancia regulado en el repetido precepto estatutario, es susceptible de admitir la mejora en el convenio y esto es, lo que han hecho las partes firmantes del convenio colectivo impugnado, en el uso y ejercicio legítimo de su autonomía colectiva, al permitir que el titular del derecho pueda voluntariamente optar por la acumulación de los permisos si, como consecuencia de sus necesidades, dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recién nacido, que es precisamente la finalidad que persigue el artículo 37 E.T” .

Y este criterio fue no solo recogido por el legislador en la reforma de 2007, a pesar de que entonces, alguna enmienda pretendía desvincular esa acumulación de la negociación colectiva para otorgarla, simplemente, al trabajador, lo que no prosperó, sino que esa previsión normativa fue también objeto de otra sentencia que se cita en las sentencias aquí contrastadas. En efecto, la STS de 11 de noviembre de 2009, rc 133/2008, tras recordar la reforma operada en el apartado 4 del art. 37, claramente determina el alcance de esa reforma señalando que dicho precepto “se limita a indicar que «la mujer, por

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su voluntad» puede acumular el permiso «en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla».

De esta forma, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podría establecer, tras la vigencia del nuevo artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación”

La siguiente reforma de 2012 no ha alterado ese régimen en tanto que, al margen de que especificara que el derecho no solo lo es de la mujer trabajadora sino del hombre trabajador, sigue manteniendo que quien ejercite ese derecho tiene el de opción entre sustituir la ausencia de una hora del trabajo por una reducción de jornada o acumularlo en jornadas, en caso de que el convenio colectivo contemple tal posibilidad o se haya alcanzado un acuerdo con el empresario, siempre y cuando no vea el trabajador o trabajadora disminuidos los derechos que por norma legal o convencional se han establecido al respecto.

3. Convenio Colectivo y permiso de lactancia acumulado en jornadas completas.
4. Derecho convencional a la acumulación del permiso.

En el presente caso, el Convenio Colectivo de la empresa (BOP de Jaén, de 24 de abril de 2012) dispone, en su art. 25 s), que el trabajador o trabajadora tendrá derecho a «una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado».

Los términos del Convenio Colectivo son claros en orden a que los negociadores del Convenio han querido introducir la opción de disfrutar ese derecho que regula de forma acumulada. La empresa recurrente no niega con rotundidad esa posibilidad sino que, dentro de una interpretación de lo que señala el Convenio Colectivo, discrepa de la forma en que debe articularse esa acumulación considerando, por un lado, que con esos términos convencionales lo que se está queriendo establecer es que la acumulación solo se puede activar cuando se alcance un acuerdo con el trabajador y, en

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todo caso, ante la duda, que se acuda a la práctica empresarial de obtener la acumulación en atención a la media hora/día.

La posibilidad de disfrute acumulado que se recoge en el Convenio Colectivo no puede entenderse como un derecho que queda al acuerdo de las partes porque no es ese el contenido del art. 25 que, de entender que la acumulación del permiso debería producirse por acuerdo entre las partes, así tendría que haberlo expresado máxime cuando ya se contempla tal previsión en el propio art. 37.4 ET. Cuestión distinta será fijar los términos de esa acumulación y si debe obtenerse sobre una hora de ausencia o media hora de jornada al no señalar nada al respecto el Convenio Colectivo.

Y en relación con la fijación de los términos del derecho de acumulación, desde luego, no puede dejarse a la práctica empresarial cuando el propio art. 37.4 del ET lo somete al acuerdo de voluntades y no a la decisión unilateral del empresario que es lo que, en definitiva, pretende la parte recurrente por medio de una consideración de esta como costumbre y menos cuando ésta no respeta los derechos reconocidos en la norma legal.

Del mismo modo que tampoco podría entenderse que la voluntad del trabajador, a pesar de ser el titular del derecho, pueda definir los términos del derecho, en ausencia de especificación en la norma colectiva, porque tampoco es lo que se indica en el art. 37.4 ET, a diferencia, por ejemplo, de lo que se establece en el art. 37.8 del ET. Esto es, que ni la práctica de empresa ni la voluntad unilateral del trabajador puede, aisladamente, configurar el derecho de acumulación.

La costumbre, que se invoca por la parte recurrente, en este caso, tampoco podría servir a estos efectos. Como señala la STS de 4 de marzo de 2005, rc 71/2004] “la Ley atribuye a los usos y costumbres laborales la condición de fuente subsidiaria de último grado, puesto que, tal y como previene el número 4 del mismo precepto, sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa”, y lo que aquí se suscita viene definido en disposición legal ya que la acumulación en jornadas completas del permiso lo es sobre la hora

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de ausencia del centro de trabajo, tal y como determina el art. 37.4 ET y más adelante se razonará.

1. Acumulación del permiso de ausencia de una hora del trabajo. La acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada, como bien ha decidido la sentencia recurrida.

Por un lado, es oportuno recordar el criterio jurisprudencial según el cual la interpretación de los convenios colectivos, en principio, es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio debe prevalecer sobre el de la parte recurrente, salvo que el alcanzado por el órgano judicial lo haya sido con notoria infracción de alguna de las normas que regulan la interpretación de los contratos y normas jurídicas o carezca de un juicio de razonabilidad [STS de 31 de octubre de 2017, rcud 3234/2015].

Como venimos expresando, los Convenios Colectivos no hacen expresa mención de si las jornadas completas deben obtenerse con base en la hora de ausencia o en la media hora de reducción de jornada. Por otro lado, la Comisión Paritaria del Convenio ha tenido conocimiento de esta cuestión y al respecto tan solo consta en los hechos probados las posiciones de empresa y representantes de los trabajadores, pero no se ha establecido por dicha Comisión si las jornadas completas se obtienen de una forma determinada. Es más, la voluntad de los negociadores del Convenio Colectivo no parece que sea la que se pretende en el recurso cuando resulta que el parámetro que ha seguido la sentencia recurrida es el que se ha recogido en el posterior Convenio Colectivo, seguramente ante las discrepancias de criterios que al respecto existían entre empresa y representación legal de los trabajadores, lo que se ha reflejado dando un nuevo contenido del citado art. 25 s) diciendo lo siguiente “ En caso de disfrute acumulado el cómputo se realizará a razón de una hora por día laborable. Este cómputo, se realizará con efectos retroactivos desde el día 1 de enero de 2016” (BOP Jaén 158/2016, 18 de agosto). Esta regulación nos permite, también, confirmar la solución alcanzada en la sentencia recurrida ya que es reitera doctrina de esta Sala que las normas posteriores, aunque no sean aplicables al caso por razones temporales, “cumplen una evidente función orientadora, pudiendo «influenciar» el

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pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior (SSTS 22/03/02 -rco 1170/01 -; … 06/07/16 – rcud 530/14 -; y 29/03/17 -rco 133/16 -)” [STS de 12 de diciembre de 2017, rcud 668/2016].

37. Previsión del art. 37.4 ET en orden a la acumulación en jornadas completas. Además, desde el alcance que debe darse a la regulación del art. 37.4 del ET, y ante la ausencia de especificación al respecto en el Convenio Colectivo que nos ocupa, se llegaría a igual solución.

El derecho al permiso por lactancia se identifica en el art. 37.4 ET con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad. La lactancia del menor, ausentándose el trabajador del centro de trabajo, puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-. Y tanto una u otra forma de ejercer el derecho son mínimos de derecho necesario relativo, como ya se ha dicho por esta Sala, que el Convenio Colectivo debe respetar, como sucede en el que aquí es objeto de interpretación.

A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la expresión “acumularlo”, en clara referencia al derecho y no dice “acumularla” en referencia a la reducción de jornada. Por tanto, lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional.

QUINTO. – Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de recurrida y que – en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas [ art. 235.2 LRJS].

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 F AL L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1o.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de la mercantil Valeo Iluminación S.A.

2o.- Confirmar la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, con sede en Granada en fecha 4 de febrero de 2016 [rec. de Suplicación no 2878/2015], que a su vez había confirmado la resolución – estimatoria de la demanda- que en fecha 23 de septiembre de 2015 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Jaén [autos 468/2015], en proceso de conflicto colectivo.

3o.- Sin imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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