LA PROHIBICIÓN DE DESPEDIR A LA TRABAJADORA QUE HAYA COMUNICADO SU EMBARAZO: COMENTARIO DE URGENCIA A LA STJUE DE 22.2.18 (JESSICA PORRAS GUISADO/BANKIA,SA).
1.- Una sentencia relevante.
La muy reciente sentencia del Tribunal de Justícia de la Unión Europea de 22.2.10, asunto C-103/16 (Porras Guisado), ha tenido cierta repercusión mediática que, por cierto, ha simplificado groseramente sus pronunciamientos –si más no, en los titulares- al afirmar que el TJUE autoriza a despedir a las trabajadoras embarazadas.
Esta simplificación mediática de la sentencia es grosera por cuanto, como cualquier iuslaboralista sabe, en nuestro ordenamiento jurídico siempre se ha podido despedir a la trabajadora embarazada a condición que concurra justa y suficiente causa legal –de temporalidad, objetiva o disciplinaria- para ello.
Ciertamente, nuestro ordenamiento sustantivo y procesal contempla dos tutelas para la trabajadora embarazada objeto de despido, claramente diferenciadas, en los arts. 53.4 y 55.5 ET, para el despido objetivo y el disciplinario, respectivamente: la clásica tutela anti-discriminatoria (caracterizada por la inversión probatoria y la posibilidad de indemnización resarcitoria por los daños morales y materiales causados) y la denominada “tutela objetiva”, que determina la calificación de nulidad, caso de que el despido no sea procedente, por el simple dato biológico de estar embarazada en el momento del despido (tutela que, a diferencia de la anterior, no requiere ni inversión probatoria, ni permite acumular indemnización resarcitoria por cuanto no concurre ni discriminación, ni vulneración de derecho fundamental).
Pero, como ya advertí en algún artículo o colaboración anterior, alguna ya muy lejana en el tiempo (recién promulgada la Ley 39/99 que traspuso la Directiva 92/85), siempre he tenido la convicción de que la expuesta “tutela objetiva” no daba pleno cumplimiento la “tutela prohibitiva” establecida en el art. 10 de la Directiva 92/85.
Y al amparo de la mayor permisividad con la que podemos opinar en un comentario de urgencia, por aquello de que no hemos podido contrastar con otras opiniones, me atrevo a proponer una interpretación de dicha sentencia que nos lleve, paradójicamente, a la conclusión contraria a la expuesta por la mayoría de los medios, esto es, que dicha sentencia -en su tercer pronunciamiento- habría dicho exactamente lo contrario a lo publicitado: que nuestro marco normativo no se adecúa, y por consiguiente incumple, la prohibición de despedir a toda trabajadora que haya comunicado al empresario su embarazo, establecida en el art. 10.1 de la Directiva 92/85.
2.- La Directiva 92/85, la prohibición de despido y su finalidad preventiva.
Procede recordar, ante todo, el tenor literal del precepto interpretado por la sentencia, el art. 10 de la Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, que, bajo el título «Prohibición de despido», establece:
«Como garantía para las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece lo siguiente:
1) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.
2) Cuando se despida a una trabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante el período contemplado en el punto 1, el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito.
3) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud del punto 1.»
Conviene destacar, ya de entrada, dos aspectos fundamentales para la adecuada comprensión de este precepto:
-Que, como toda la Directiva en la que está integrado, su finalidad es preventiva y no anti-discriminatoria.
-Que la protección se establece a toda trabajadora embarazada que haya comunicado su embarazo (además de las que hayan dado a luz o estén en período de lactancia).
En cuanto al primer aspecto y como significativamente recuerda la sentencia que comentamos en el apartado “marco jurídico”, la directiva 92/85 respondió a la obligación del Consejo, según el art. 118 del Tratado, de establecer disposiciones mínimas para promover la mejora del medio de trabajo, en desarrollo de lo dispuesto en la Directiva-Marco 89/391 en materia de Seguridad Social, y, en concreto, para proteger a la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia de diversos riesgos o situaciones laborales adversas a la maternidad, relacionados en sus anexos: agentes físicos (choques, vibraciones, sobrecargas, ruido, radiaciones, temperaturas extremas, etc), agentes biológicos de riesgo, agentes químicos, y el trabajo nocturno. Pero también se identifica, como riesgo laboral específica, el de ser despedida:
“Considerando que el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y que es conveniente establecer una prohibición de despido.”
En este contexto, fundamentalmente proteccionista y prevencionista (no anti-discriminatorio), aparece, en el art. 10, la “prohibición de despido” como “garantía para las trabajadoras…del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo”, a fin de prevenir un riesgo más, como es el despido, riesgo que -según se expresa en el párrafo reproducido- “puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia”.
Llama la atención -y resulta muy significativo- que la directiva, ni en su exposición de motivos ni en su articulado, no utiliza ni una sola vez la palabra “discriminación” ni ninguna derivada de la misma. Y, curiosamente, la “igualdad de trato” aparece citada una sola vez, pero no como objetivo o finalidad de la directiva, sino como límite de las disposiciones proteccionistas y prevencionistas de la misma:
“Considerando que la protección de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, no debe desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo y no debe atentar contra las directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres;”
Este párrafo, desde el momento que impone el límite de no “atentar contra las directivas en materia de igualdad de trato…”, diferencia y coordina claramente ambas tutelas, la prohibitiva o prevencionista (establecida en la propia Directiva 92/85) y la anti-discriminatoria (refundida en la Directiva 2006/54).
Y en cuanto al segundo aspecto, viene determinado por la explícita referencia al art. 2 de la propia Directiva 92/85, que define como “trabajadora embarazada… cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales..;
La exigencia de esta comunicación previa al empresario, ciertamente llamativa desde la perspectiva de nuestra “tutela objetiva” (que, según consolidado criterio jurisprudencial, ya no la exige), es consubstancial a la lógica de la “tutela prohibitiva” o “preventiva” que se establece: para que sea efectiva una prohibición de despido a la trabajadora embarazada resulta indispensable que el empresario conozca su embarazo. De ahí la exigencia de su previa comunicación.
3.- Situación de hecho analizada y pronunciamiento de instancia.
Recordado el precepto al que se refiere la sentencia y la finalidad preventiva de la directiva en la que se integra, volvamos a la STJUE de 22.2.18 y la situación de hecho que contempla.
El 9 de enero de 2013, Bankia inició un período de consultas con la representación legal de los trabajadores con el fin de proceder a un despido colectivo, alcanzado el 8 de febrero de 2013 un acuerdo que trataba, entre otros extremos, del despido colectivo que se pretendía efectuar, de la modificación de las condiciones de trabajo y de la movilidad funcional y geogràfica.
En el acta de dicho acuerdo y para la determinación de las personas afectadas por la decisión de extinción, se acordó que, una vez deducidos de los puestos de trabajo que la Empresa decida amortizar como consecuencia del procedimiento de adhesión [al programa de bajas indemnizadas] y descontadas aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por las adhesiones iniciadas por los empleados, “la Empresa designará a las personas afectadas por el despido colectivo dentro del ámbito correspondiente teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto del perfil competencial, indicadores de potencial».
En el mismo acuerdo se establecían dos criterios de prioridad de permanencia, (afectación de un sólo miembro de la pareja o matrimonio y discapacitadas en más del 33%), sin que ninguno de ellos protegiera a las trabajadoras embarazadas.
El 13 de noviembre de 2013, Bankia,SA notificó a la Sra. Porras Guisado su carta de despido, en la que, después de referir las causes del despido colectivo y el acuerdo alcanzado, se exponía lo siguiente en relación a su concreta afectación:
«En el caso concreto de la provincia de Barcelona en la que Ud. presta servicios, una vez resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas, descontadas las personas afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambios de puestos de trabajo, se hace necesario un mayor ajuste de plantilla, debiendo procederse a la extinción de contratos de trabajo por designación directa de la empresa, según lo previsto en el [acuerdo de 8 de febrero de 2013].
En este sentido, como resultado del proceso de valoración realizado en la Entidad, que fue tratado en el período de consultas, siendo un elemento relevante para la adopción del acuerdo de 8 de febrero de 2013, al que fue incorporado como parte del mismo, su valoración es de 6 puntos, que se encuentra entre las valoraciones de menor puntuación de la provincia de Barcelona, en la que Ud. presta servicios.
Por todo ello, en aplicación de los criterios de afectación expuestos y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 10 de diciembre de 2013.»
La Sra. Porras Guisado, en el momento de ser despedida, estaba embarazada.
La demandante interpuso demanda por despido, que fue desestimada por sentencia del JS nº 1 de Mataró de 25.2.15 al declarar la procedencia del mismo. Recurrida en suplicación la misma, el TSJ de Cataluña, mediante auto de fecha 20.2.16, elevó su petición ante el TJUE, formulando las cuestiones que analizaremos a continuación.
En todo caso, es de destacar que ni la descripción de hecho contenida la sentencia que analizamos ni en el propio auto de planteamiento de la petición prejudicial del STJ de Cataluña de fecha 20.2.16 no se explicita un dato que entiendo fundamental, como es el de si la Sra. Porras Guisado le había comunicado a la empresa, BANKIA, SA su situación de embarazo, omisión en base a la cual –como veremos continuación- dicha empresa se opuso a la admisión de la cuestión prejudicial al entender que no resultaba de aplicación el art. 10 de la Directiva 92/85.
4.- La superación del posible carácter hipotético de las cuestiones prejudiciales
En efecto, como se recoge en el apartado 33 de la sentencia, Bankia se opuso a la admisión de la petición prejudicial alegando que, a fecha del despido de la Sra. Porras Guisado, ésta no le había comunicado su embarazo, por lo que -a la vista de la definición de «trabajadora embarazada» recogida en el artículo 2, letra a), de la Directiva 92/85- considera que la misma no resultaba aplicable al litigio principal y que, por consiguiente, las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente eran de naturaleza hipotética.
La objeción opuesta no es baladí: como ya se ha explicado, todo el sistema de protección preventiva de la Directiva se construye sobre la definición como “trabajadora embarazada” de aquella que comunica su embarazo, lo cual –como ya hemos razonado- parece indispensable para que opere la tutela prohibitiva del art. 10.2.
Sin embargo, el TJUE empieza por recordar, en el apartado 34, la doctrina clásica de la “presunción de pertinencia” de la que goza toda cuestión y que únicamente tiene la posibilidad de negarse a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial, al margen de defectos estrictamente procesales, “cuando resulta evidente que la interpretación o la apreciación de la validez de una norma de la Unión, solicitadas por el órgano jurisdiccional nacional, no guardan relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal o cuando el problema es de naturaleza hipotética “.
A continuación, en el apartado 35, refiere que “el órgano jurisdiccional remitente ha precisado que la petición de decisión prejudicial tiene por objeto determinar si la normativa española transpone correctamente el artículo 10 de la Directiva 92/85, que prohíbe, salvo en casos excepcionales, el despido de trabajadoras embarazadas”, lo cual sugiere un específico interés del TJUE para efectuar un pronunciamiento de fondo, que se confirma en el apartado siguiente, el 36, cuando cubre el referido déficit fáctico que pudiera determinar la inadmisión de la cuestión (la no constancia del conocimiento empresarial del embarazo), afirmando “que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que la Sra. Porras Guisado ha alegado, en el ámbito del procedimiento nacional, que en esas mismas fechas había informado a sus compañeros y superiores de su embarazo”, y –ya en el apartado 37- añade “que el órgano jurisdiccional remitente, al no proporcionar ningún dato en sentido contrario, da por sentado que procede aplicar a la Sra. Porras Guisado el artículo 10 de la Directiva 92/85.”
Por todo lo cual, concluye en los apartados 38 y 39, no resulta evidente que las cuestiones prejudiciales planteadas tengan carácter hipotético o que no guarden relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, por lo que procede declarar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
En mi opinión, es claro y significativo el esfuerzo del TJUE para superar el fundamentado obstáculo opuesto por BANKIA a la admisión de la cuestión. Y tengo el convencimiento que sí lo ha hecho es, precisamente y como se infiere del apartado 35, para poder contestar a la tercera pregunta, por entenderla de interés general: determinar si la normativa española transpone correctamente la tutela preventiva establecida en el artículo 10.1 de la Directiva 92/85.
5.- Las (otras) preguntas del TSJ de Cataluña y las (otras) respuestas del TJUE.
A pesar de que el objeto central de mi análisis -como ya ha apuntado al principio- es, fundamentalmente, la tercera de las cuatro respuestas del TJUE, por su especial relevancia, creo obligado dar cuenta de las otras tres, ni que sea con un sintético comentario personal. Para la mejor comprensión de las respuestas se exponen a continuación de la o las preguntas, según el caso, a la que dan respuesta.
1ª Respuesta (a la primera pregunta).
«1) ¿Debe interpretarse el art. 10.1 de la Directiva 92/85 en el sentido de que el supuesto de “casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales”, en tanto que excepción a la prohibición del despido de trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia, es un supuesto no equiparable a “uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores” a que se refiere el art. 1.1a) de la Directiva 98/59/CE de 20 de julio de 1998, sino un supuesto más restringido?
La respuesta del TJUE a esta primera cuestión:
- El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo, en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.
Clarifica el sentido de esta primera respuesta el apartado 49 de la sentencia cuando afirma que “los motivos no inherentes a la persona de los trabajadores por los cuales se efectúan los despidos colectivos, en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59, constituyen casos excepcionales no inherentes al estado de las trabajadoras, a efectos del artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85”, casos excepcionales que, por consiguiente y cuando están debidamente justificados, quedan excluidos de la prohibición general de despido que establece dicho precepto.
2ª respuesta (a la quinta pregunta):
El TJUE contesta en segundo lugar a la quinta cuestión, formulada por el TSJ de Cataluña en los siguientes términos:
5) ¿A los efectos del apartado 2 del art. 10 de la Directiva 92/85, es conforme una normativa nacional que considera suficiente una carta de despido como la de autos, que no hace referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional, además de los que motivan el despido colectivo, para afectar a la trabajadora en situación de embarazo por la decisión de extinción colectiva?»
Debemos recordar que el art. 10.2 de la Directiva dispone que “cuando se despida a una trabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante el período contemplado en el punto 1, el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito.” Y parece claro que el TSJ de Cataluña, con su pregunta, sugería la exigibilidad, a tenor de dicho precepto, de una “justificación reforzada” en la comunicación de despido individual a la trabajadora embarazada, sugerencia que no es acogida por el TJUE en su respuesta:
- El artículo 10, punto 2, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.
Esta respuesta resulta ciertamente decepcionante, en tanto que su falta de claridad degrada la potencial protección que podía conferirse al art.10.2 de la Directiva: una cosa es que el TJUE, en su primera respuesta, entienda que los motivos del despido colectivo, debidamente justificados como en el caso de Bankia,SA, constituyen un “supuesto excepcional” que permitan salvar la prohibición de despido a toda trabajadora embarazada, y otra cosa es que ello le exonere de la obligación de informarla no sólo de los motivos generales del despido colectivo y de “los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido” (información obligada a todo trabajador afectado por el despido), sino la la información resultante de la aplicación de los criterios de afectación que ha determinado su concreta afectación.
4ª Respuesta (a la segunda y cuarta preguntas)
Las dos preguntas que contesta la cuarta respuesta de la sentencia son las siguientes:
2) ¿En caso de despido colectivo, para apreciar la existencia de casos excepcionales, que justifican el despido de trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85, ha de exigirse que la trabajadora afectada no pueda ser recolocada en otro puesto de trabajo, o es suficiente con que se acrediten causas económicas, técnicas y productivas que afectan a su puesto de trabajo?
4) ¿Es conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992 una legislación, como la española, que no contempla una prioridad de permanencia en la empresa en caso de despido colectivo, para las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia?
La respuesta del TJUE respecto a ambas preguntas es también contraria a la mayor protección que sugería el órgano promotor,:
4) El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, en el marco de un despido colectivo a efectos de la Directiva 98/59, no establece ni una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad a ese despido, para las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, sin que se excluya, no obstante, la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia.
Para llegar a tal conclusión, razona la sentencia –apartado 72- que “el artículo 10, punto 1, no obliga a los Estados miembros a establecer una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad al despido colectivo, para las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia”, y recuerda, ya en el apartado 73, que “dicha Directiva, sólo contiene disposiciones mínimas, no excluye en modo alguno la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de octubre de 2001, Jiménez Melgar, C‑438/99, EU:C:2001:509, apartado 37).
Ciertamente, puede objetarse a las preguntas formuladas por el órgano promotor que ni la prioridad de permanencia ni la acreditación de imposibilidad de recolocación son medidas contempladas en la Directiva 92/85. Pero entiendo que era un loable intento de suplir o corregir, por via interpretativa, la manifiesta omisión de nuestra normativa respecto a lo que constituye el objeto de la tercera respuesta: la ausencia de la prohibición general de despedir a la trabajadora que haya comunicado su embarazo.
6.- La respuesta a la tercera cuestión.
Como ya he indicado anteriormente, el máximo interés de la sentencia –a la vista de las restantes respuestas- se centra en la tercera de ellas, que responde a la siguiente pregunta:
3.- ¿Es conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992, que prohíbe el despido de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia, una legislación, como la española, que traspone dicha prohibición estableciendo una garantía en virtud de la cual a falta de prueba de las causas que justifican su despido se declara la nulidad del mismo (tutela reparativa) sin establecer una prohibición de despido (tutela preventiva)?
La respuesta del TJUE es corta pero contundente.
3) El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal.
Para tomar plena conciencia de la relevancia de esta respuesta entiendo que es fundamental seguir el iter argumental que lleva al TJUE a tal conclusión, en gran parte proporcionado la Abogada General Sharpston en sus conclusiones de fecha 14.9.17.
Así, empieza el TJUE por recordar -apartado 57- que, como se desprende del artículo 288 TFUE, al transponer una directiva los Estados miembros, si bien disponen de un amplio margen de apreciación respecto de la selección de los procedimientos y de los medios destinados a tal fin, están obligados a garantizar la plena eficacia de los mandatos de aquella.
Ya en relación con el tenor del artículo 10 de la Directiva 92/85, en los apartados 58 y 59, distingue –y esto es fundamental- un doble mandato:
-según el apartado 1º de dicho precepto, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir, en principio, el despido de esas trabajadoras.
– y, por otro lado, el punto 3 del mismo artículo establece que los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras contra las consecuencias de un despido que sea ilegal en virtud del punto 1 del mismo artículo.
De este modo, el artículo 10 de la Directiva 92/85 opera una distinción expresa entre, por un lado, la protección contra el despido en sí mismo, con carácter preventivo, y por otro, la protección contra las consecuencias del despido, en concepto de reparación. Y añade que, por consiguiente, la transposición correcta del mencionado artículo obliga a los Estados miembros a establecer esta doble protección.
A continuación, en el apartado 60, destaca la relevancia de la primera de ambas protecciones, que califica de “protección preventiva”, razonando –apartado 61- que el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, por lo que procede establecer una prohibición de despido de estas trabajadoras. Y en el apartado 62 enfatiza la gravedad que un posible despido supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas, incluyendo el riesgo particularmente grave de incitar a la trabajadora embarazada a interrumpir voluntariamente su embarazo.
Añade en el apartado 63 que -a la vista de los objetivos de la Directiva 92/85 y, más en concreto, de los de su artículo 10- la protección que esta disposición confiere a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia excluye tanto la adopción de una decisión de despido como los actos preparatorios del despido, como la búsqueda y previsión de un sustituto definitivo de la empleada de que se trate, debido al embarazo o al nacimiento de un hijo. Y cita explícitamente la sentencia de 11 de octubre de 2007, Paquay, C‑460/06, en la que se declaró que el artículo 10 de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que prohíbe no solamente notificar una decisión de despido a causa del embarazo o del nacimiento de un hijo, durante el período de protección al que se refiere el punto 1 de dicho artículo, sino también adoptar medidas preparatorias de tal decisión antes de expirar dicho período.
En términos muy claros, ya en el apartado 64, declara la insuficiencia de nuestra “tutela reparativa” (la mera declaración de nulidad posterior al despido), cuando afirma que el riesgo que supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas la contingencia de un despido, la protección en concepto de reparación, aun cuando dé lugar a la readmisión de la trabajadora despedida y al abono de la retribución dejada de percibir a causa del despido, no puede sustituir a la protección de carácter preventivo.
Y concluye, en los apartados 65 y 66, que, con el fin de garantizar tanto la fiel transposición del artículo 10 de la Directiva 92/85 como la protección de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia contra el riesgo de despido, los Estados miembros no pueden limitarse a establecer únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando no esté justificado, por lo que procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal.
7.- Primera conclusión: la insuficiencia de nuestra “tutela reparativa” (la mera declaración de nulidad objetiva).
La claridad y contundencia de esta tercera respuesta del TJUE, y la exhaustividad y coherencia de los razonamientos que le llevan a la misma, entiendo que no dejan lugar a muchas dudas:
Son dos -y no uno- los mandatos del art. 10 de la Directiva: la tutela preventiva en forma de prohibición general del despido (apartado primero); y la tutela reparativa “contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud del punto 1”.
Son dos tutelas distintas, pero ambas igualmente exigibles. Y nuestro ordenamiento sólo ha transpuesto la segunda pero no la primera.
Al tomar plena conciencia de la dimensión y relevancia de esta tercera respuesta del TJUE, he desenterrado una comunicación que efectué en el año 2000, siendo todavía abogado, en el contexto de las XIª edición de las Jornadas Catalanas de Derecho del Trabajo, recién promulgada la Ley 39/99 de Conciliación de la Vida familiar y laboral (“Nuevos escenarios para el derecho del trabajo: familia, inmigración y noción de trabajador”. Ed. Marcial Pons, 2001). Y, entre otras conclusiones, denunciaba la insuficiencia de la tutela declarativa “ex post” respecto a la tutela prohibitiva “ex ante”: “no es lo mismo que la empresa no pueda despedir a la trabajadora embarazada sino media autorización administrativa o judicial para un supuesto excepcional, que el mantenimiento, en definitiva, de la facultad unilateral del empresario de rescindir la relación laboral, con la carga para la trabajadora de proceder a su impugnación judicial en pos de la tutela “declarativa/repositoria”.
Para llegar a tal conclusión cuestionaba porqué motivo el legislador español no podía, siguiendo la norma europea, simple y llanamente, prohibir el despido en las situaciones protegidas, trasladando al empresario la carga de obtener el “acuerdo” de la “autoridad competente” para el despido, y ello sólo en los “casos excepcionales”. Y relataba el caso que viví como abogado y que me suscitó un cambio de enfoque del tema, plenamente congruente con los razonamientos de la STJUE Porras Guisado ya reproducidos:
“Se trataba de una filóloga que desempeñaba funciones de traductora y correctora de catalán en una gran empresa editorial y que había sufrido un despido objetivo por la, al parecer, ineludible necesidad de amortizar su concreto puesto de trabajo al reincorporarse después del permiso de maternidad.
Cuando intentaba convencerla de las notables posibilidades de conseguir la declaración de nulidad (por la insuficiencia de la causa, la inadecuación y la medida y, especialmente, por cuanto había otros filólogos –hombres- que no habían sido despedidos), me mostró su desolada indignación por cuanto ella “ya había sido despedida y, por consiguiente, “eso” (el hecho mismo del despido) tenía difícil reparación, expresándome, además, que tenía la convicción de que en los países nórdicos nunca habría podido ser despedida, por cuanto “ahí” sí que se protegía y fomentaba seriamente la maternidad”.
Esta vivencia profesional, correspondiente a mi vida anterior como abogado, creo que tiene la virtud de evidenciar la diferencia entre dos tutelas que pueden parecer iguales desde el plano estrictamente jurídico, pero que son muy distintas en la realidad de quien las vive: no es la misma protección la de la embarazada que sabe que “no puede ser despedida” (por la prohibición ex art. 10.1 de la Directiva, salvo concurrencia de “caso excepcional”), que la que supone saber que sí puede ser despedida y que sólo tiene una expectativa, más o menos intensa de, después de recurrir a un abogado/a y pleitear durante varios meses (o años), conseguir una sentencia firme que ordene la reincorporación forzosa (y forzada) en la empresa que la había despedido.
8.- Segunda conclusión: el “efecto directo” del art. 10 de la Directiva 92/85.
Por lo demás, considero que puede sostenerse –aún hoy- la aplicación directa de la prohibición de despido establecida en el art. 10 de la Directiva 92/85, dada la omisión (o insuficiencia) del legislador español en su trasposición y la eficacia directa de dicho precepto, como ya se declaró en la parte dispositiva de la STJCE de 4.10.01, caso “Jímenez Melgar”:
“1) El artículo 10 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), produce efecto directo y debe interpretarse en el sentido de que, en caso de que un Estado miembro no haya adoptado medidas de adaptación de su Derecho interno en el plazo señalado por la citada Directiva, confiere a los particulares derechos que éstos pueden invocar ante un órgano jurisdiccional nacional contra las autoridades de dicho Estado.”
Ciertamente, dicha sentencia declaró la eficacia directa del art. 10 de la Directiva respecto a una extinción contractual previa a la entrada en vigor de la Ley 39/99 de Conciliación de la vida laboral y familiar que, pretendidamente, debió transponer los mandatos de dicha directiva (si bien, como ha dejado bien claro la STJUE 22.2.18 Porras Guisado que comentamos, sólo traspuso el mandato del apartado 3º del art. 10 de la Directiva 92/85, la tutela reparativa, respecto a “las consecuencias de un despido que sería ilegal”.)
Pero al olvidarse del primer mandato, la “tutela preventiva” -en forma de prohibición general de despido- del apartado 1º del art. 10 (que tampoco ha sido transpuesto por norma posterior), entiendo que el mismo sigue gozando de efecto directo y, por consiguiente, confiriendo derechos a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia.
9.- Tercera conclusión (provisional): derechos derivados de la aplicación directa de la prohibición de despido.
¿Qué derechos derivarían de la aplicación directa de la prohibición de despido ex art. 10.1 de la Directiva?.
Lo cierto es que tal pregunta -en general- no se incluyó, en estos términos, entre las cuestiones formuladas por el TSJ de Cataluña en el asunto “Porras Guisado”. Pero sí propuso dos posibles “derechos” -en el contexto de un despido colectivo- que podrían paliar la omisión transpositiva, como son la prioridad de permanencia (cuarta cuestión) o la exigencia –para poder quedar afectada por el despido- de acreditación previa de ser no poder ser recolocada (segunda cuestión).
El TJUE, en su segunda respuesta, recuerda que la Directiva “no establece ni una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad a ese despido, para las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, sin que se excluya, no obstante, la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia.”, previo recordatorio –en el apartado 73- que “dicha Directiva, sólo contiene disposiciones mínimas, no excluye en modo alguno la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de octubre de 2001, Jiménez Melgar, C‑438/99, EU:C:2001:509, apartado 37).
Tal respuesta era previsible por cuanto no corresponde al TJUE –en principio, aunque bien que lo ha hecho en alguna ocasión- establecer o validar propuestas interpretativas -cuasi legislativas- de normativa interna de los estados miembros que suplan o reparen la omisión transpositiva, como ocurre en el presente caso (respuesta 3º de la sentencia) respecto a la prohibición de despido establecida en el art. 10.1 de la Directiva.
Pero la duda que podemos plantearnos, al amparo de la imprudencia tolerable en todo comentario de urgencia, es si –a falta de que el legislador transponga dicho omisión transpositiva- los órganos judiciales no pudiera aplicar, por el principio de interpretación conforme, la solución interpretativa propuesta por el TSJ de Cataluña en su auto de planteamiento.
Esto es: ante el declarado –por el propio TJUE- incumplimiento de la obligación de transponer la “tutela preventiva”, la prohibición general de despido ex art. 10.1 de la Directiva, siendo tal obligación de aplicación directa y por el principio de interpretación conforme, concluir que tales mandatos obligan a no afectar a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, salvo en el supuesto excepcional que no haya otra opción (otra persona afectable).
Para otra ocasión dejo la reflexión -de lege ferenda y que sólo apunto- respecto de una posible reforma legislativa que obligue a las empresas a solicitar autorización judicial para despedir a una trabajadora en alguna de las tres situaciones protegidas.
Sólo recuerdo que tal posibilidad está contemplada en el art. 10.1 de la Directiva 92/85 respecto a la admisión de “casos excepcionales” que salven la prohibición general (“..siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo”), si bien de forma no imperativa, como se declara en la cuarta respuesta de la STJUE 4.10.01 “Jiménez Melgar”, que interpretó que tal referencia “no impone a los Estados miembros la obligación de prever la intervención de una autoridad nacional que, tras comprobar la concurrencia de circunstancias excepcionales que pueden justificar el despido de una estas trabajadoras, otorgue su acuerdo previo a la decisión del empleador al respecto”.
Tal exigencia de autorización ya existe en otros países y, recuerdo, tiene algún precedente en nuestro ordenamiento, aunque lejano en el tiempo, cuando las empresas debían plantear demanda judicial para despedir a los antiguos enlaces jurados.
Sería, sin duda, la solución legislativa que garantizaría plenamente la tutela preventiva o prohibitiva no garantizada, todavía hoy, por nuestro ordenamiento.